УДК 349.22

НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ПРОВЕРКИ И ОЦЕНКИ ДЕЛОВЫХ КАЧЕСТВ РАБОТНИКОВ

Е.В. Яшурина

Кандидат юридических наук, доцент кафедры трудового права и социального обеспечения

Пермский государственный национальный исследовательский университет

614990, г. Пермь, ул. Букирева, 15

E-mail: Этот адрес электронной почты защищен от спам-ботов. У вас должен быть включен JavaScript для просмотра.

Аннотация: В данной работе высказывается предположение, что реализация принципа свободы труда для работодателя в вопросах трудоустройства, проверки и оценки деловых качеств работника и предел свободы работодателя зависит от его правового статуса. Наличие у работодателя специального правового статуса влечет за собой специальный правовой статус работника и специальные нормы по трудоустройству у данного работодателя. Наличие специального статуса позволяется работодателю наиболее полно регламентировать процедуру трудоустройства, регламентация же данной процедуры влечет за собой расширение возможностей работника по защите своих трудовых прав. В связи с чем выдвинут тезис о том, что степень защиты работника в отношениях по трудоустройству находится в прямой связи со степенью свободы работодателя в данных отношениях. Чем большими правомочиями в отношениях по трудоустройству обладает работодатель, тем больше увеличиваются возможности защиты своих прав работниками. Работодатели, не имеющие специального статуса, закрепленного на уровне централизованного нормотворчества, и, соответственно, трудоустраивающиеся лица находятся в отношениях вне правового поля в части проверки и оценки деловых качеств. Субъекты права вынужденно оказываются в ситуации, в которой невозможна полноценная реализация и защита их трудовых прав. Тем не менее, законодатель не стремится к разрешению данной ситуации, хотя на уровне регламентации деятельности работодателей с специальным правовым статусом положительная динамика есть. Делается вывод о тенденции централизованного нормотворчества к максимальной степени регламентации процедуры трудоустройства у работодателя, обладающего специальным правовым статусом. При этом легализуется достаточно обширный перечень способов проверки деловых качеств работников и критерии их оценки, работодателям предоставляется возможность регламентации процедуры трудоустройства на уровне структурного подразделения. Отмечается необходимость расширения прав работодателя в части установления процедуры проверки и оценки деловых качеств работника в целях легализации локальной регламентации процедуры трудоустройства, законности процедуры проверки и оценки деловых качеств работников в целях вовлечения данных отношений в правовое поле для расширения возможностей защиты субъектами этих отношений своих трудовых прав.

Ключевые слова: проверка и оценка деловых качеств работника, конкурс

Идея о степени свободы работодателя при заключении трудового договора в зависимости от его правового статуса ранее обсуждалась с Л.Ю. Бугровым. В его монографии идея о свободе работодателя в трудовом праве России была озвучена как нецелесообразность связывания воли контрагентов при определении содержания будущего правоотношения и необходимость отграничения недостижения соглашения между контрагентами и отказом в заключении трудового договора [1, с. 110]. С одной стороны, заключение трудового договора с конкретным лицом – это право, а не обязанность работодателя, с другой стороны, ст. 64 ТК РФ запрещает необоснованный отказ в заключении трудового договора. Одной из гарантий реализации свободы заключения трудового договора является запрет дискриминации и запрет необоснованного отказа работодателя в приеме на работу. Л. Чиканова отмечает, что ст. 64 ТК РФ не дает четкого представления о том, что следует понимать под необоснованным отказом в заключении трудового договора, и определяет признаки необоснованности отказа и механизмы защиты от него [5; 16]. Л.Ю. Бугров полагает, что логичнее установить обязательную письменную мотивировку отказа в заключении трудового договора и критерии его обоснованности, в том числе причины, порожденные применением общих и специальных правил приема на работу [1, с. 107].

Обоснованным в силу ст. 3 ТК РФ является отказ только в соответствии с «деловыми качествами работника». Для обоснованности отказа в приеме на работу работодателю необходимы правовые способы проверки и оценки деловых качеств работника. Законодатель в связи с этим ставит перед работодателями сложную, зачастую трудновыполнимую задачу – проверить деловые качества возможного работника, соответствие его предъявляемым к работе (должности) требованиями в соответствии с антидискриминационными нормами, обосновать «обоснованность» отказа, не имея достаточных, на наш взгляд, правовых инструментов для этой оценки.

Необходимость правомерной реализации норм Трудового кодекса Российской Федерации (далее – ТК РФ) в части проверки и оценки деловых качеств претендентов неоднократно подчеркивалась в научно-правовых исследованиях [4; 11; 14].

Л. Чиканова отмечает, что способность работника выполнять ту или иную работу (трудовую функцию) не всегда можно выявить при заключении трудового договора даже при наличии у него требуемых профессионально-квалификационных качеств, которые на этом этапе могут быть подтверждены только соответствующими документами и говорит о необходимости установления критериев, по которым должны определяться деловые качества работника [16]. Н.А. Деменева, обобщая опыт зарубежных и крупных российских компаний, говорит об утверждении определенной процедуры найма на работу, которая нигде юридически не фиксируется и которая уже в силу своей распространенности приобретает характер обычного права, и выделяет 3 этапа данной процедуры – ознакомление и изучение документов; сбор информации о кандидате на должность; собеседование, профессиональные, тестовые испытания, отмечая при этом, что тестовые испытания обычно российскими компаниями не проводятся, а используются чаще всего в сфере государственной службы [5]. Автором в собственном диссертационном исследовании на соискание степени кандидата юридических наук [17] проведен анализ норм ТК РФ о регламентации процедуры проверки и оценки деловых качеств работника и сделан вывод о двух сложившихся системах – так называемый «традиционный» прием на работу (общий порядок) и конкурсный отбор (специальный порядок). Общим порядком является прием на работу непосредственно у работодателя, при котором лицом, ищущим работу, подается заявление на имя работодателя, работодатель заключает с указанным лицом трудовой договор и издает приказ о приеме на работу (абз. 1 ст. 16 ТК РФ). Законодателем при таком порядке заключения трудового договора процедуры проверки и оценки деловых качеств претендентов не предполагаются, работодатель, по сути, проводит проверку деловых качеств на основании документов и собеседования.

Действующая редакция ст. 18 ТК РФ не дает возможности локального регулирования процедуры конкурсного отбора в силу установленного требования о необходимости в законе, ином нормативном правовом акте или уставе (положении) организации определения перечня должностей, подлежащих замещению по конкурсу, и порядка конкурсного избрания на эти должности. Исходя из буквального толкования статьи, конкурс будет правомерным при соблюдении следующих условий: проведение процедуры конкурса (назначения или утверждения в должности) должно быть установлено в законе, нормативно-правовом акте или уставе (положении организации); в акте, регламентирующем процедуру конкурса должен содержаться перечень должностей, замещаемых по конкурсу и порядок конкурсного избрания (порядок прохождения процедуры конкурса). Термин «положение организации» в юридической практике имеет два значения: как учредительный документ организации и как внутренний локальный акт организации. Вопрос о положении как учредительном документе отражен в ст. 52 ГК РФ. Положения характерны чаще всего для органов государственной и муниципальной службы. В соответствии со ст. 20 ТК РФ права и обязанности работодателя в трудовых отношениях осуществляются физическими лицами и органами управления юридического лица (организации) или уполномоченными ими лицами в порядке, установленном законами, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) и локальными нормативными актами.

Из общей практики можно сделать несколько выводов: 1) ни в одном положении или ином документе, имеющем учредительный (уставный) характер, не содержится порядка прохождения какой-либо процедуры трудоустройства; 2) практически во всех положениях речь идет о форме трудоустройства только органа (единоличного) организации, что, в целом, соответствует требованиям законодательства; 3) при необходимости утверждения порядка трудоустройства на определенные должности издается отдельный нормативный правовой акт.

У «традиционных» работодателей, таким образом, нет возможности легально локальным нормотворчеством определить способы проверки деловых качеств кандидата. Принимаемые сегодня локальные нормативные акты о порядке приема на работу, полагаем, имеют неправовой характер и не могут быть расценены как источники трудового права.

В указанном выше аспекте сталкиваются «обыденное» понимание конкурса и трудоправовое понимание, происходит смешение традиционного порядка оформления на работу через заявление лица, ищущего работу, о приеме на работу, издании приказа о приеме на работу и заключение одновременно с ним трудового договора, и конкурсного отбора. Суть конкурса – конкуренция между кандидатами, в трудоправовом аспекте имеет значение строгое соблюдение процедуры, обеспечивающее выбор лучшего кандидата по профессиональным качествам, что отвечает интересам работодателя о выборе наиболее подходящего на вакантное место работника.

Представляется, что ст. 18 ТК РФ сегодня не соответствует реальной ситуации на рынке труда, она ограничивает работодателя в установлении процедуры подбора персонала в организацию по нескольким причинам. Во-первых, правом приема и увольнения персонала в организацию, как правило, обладает руководитель (орган юридического лица), поэтому он вправе самостоятельно путем утверждения локального акта регламентировать наиболее удобные ему процедуры подбора персонала. Во-вторых, в настоящее время процедура внесения изменений в учредительные документы организации (например, в связи с изменением перечня должностей, избираемых по конкурсу) связана с оформлением дополнительных документов, их нотариальным удостоверением и дополнительной уплатой государственной пошлины, в-третьих, просматривается зависимость свободы работодателя в части выбора процедуры проверки деловых качеств работника в зависимости от его собственного правового статуса, составляющей которого является работодательская праводееспособность [2].

В общем, работодателей можно поделить на 2 категории:

1. «традиционный» работодатель – организации, индивидуальные предприниматели, физические лица, не обладающие каким-либо особым статусом, позволяющим урегулировать порядок приема на работу. Данная категория работодателей «вынуждена» руководствоваться только нормами ТК РФ, в результате чего процедуры проверки и оценки деловых качеств работников переходят во внеправовую сферу, существенно ухудшая положение работников;

2. работодатели «публичной сферы» – органы государственной и муниципальной власти, организации государственной или муниципальной формы собственности, организации, имеющие специальные цели деятельности (например, образовательные организации, глава 52 ТК РФ), имеющие нормативные указания о проведении процедур проверки и оценки деловых качеств работников (например, государственные муниципальные предприятия [9]).

Возможность легализованной проверки и оценки деловых качеств работников есть только у второй категории работодателей. Но можно ли в данном аспекте говорить о дифференциации работодателей? Мы поддерживаем мнение Л.Ю. Бугрова о том, что из множества доктринальных дефиниций выделяется определение дифференциации А.С. Пашкова как различие в правовых нормах, обусловленное спецификой содержания, характера и условий труда рабочих и служащих [3, с. 167; 13, с. 108]. Можно ли сделать однозначный вывод о зависимости работодательской дифференциации только через дифференциацию работника? Думается, нет. На уровне централизованного регулирования такая зависимость действительно прослеживается, а на уровне локального нормотворчества установление специфики труда отдельных категорий работников зависит, в первую очередь, от работодателя. Данный вопрос, по-видимому, станет частью отдельного исследования. Обращаем, в связи с этим, внимание на противоречие 2 статей ТК РФ – ст. 6 и ст. 252, отмеченное Л.Ю. Бугровым в своей монографии и его вывод о необходимости признания, что особенные нормы о специальных категориях работников в принципе возможны как на уровне централизованного регулирования, так и в процессе децентрализованной регламентации, а, кроме того, они могут быть результатом договорных отношений [13, с. 173]. С ограничениями, установленными этой же ст. 252, – особенности регулирования труда, влекущие за собой снижение уровня гарантий работникам, ограничение их прав … могут устанавливаться исключительно настоящим кодексом либо в случаях и порядке, им предусмотренном. Соглашаясь с Л.Ю. Бугровым в том, что решение вопросов, закрепленное для решения определенным кругом других источников трудового права (если указанными источниками прямо не предусмотрено иное), не может быть осуществлено в локальных нормативных актах даже при улучшении правового положения работников [13, с. 176], следует отметить, что ст. 18 ТК РФ, например, содержит указание не на локальный нормативный акт, а на акт гражданского правопорядка – учредительный документ организации. Говоря о дифференции в трудовом праве, исследователи обходят вопрос о дифференциации в отношениях, непосредственно связанных с трудовыми, – отношениях при трудоустройстве у данного работодателя. Дифференциация проявляется здесь в зависимости от способа трудоустройства – общего или специального, возможного у данного работодателя. И вот здесь, подчеркиваем, возникает вопрос – права какой категории работников наиболее защищены – у той, что трудоустраивается в общем порядке или у той, что в специальном? Характерным примером является процедура проведения конкурсного отбора, сложившаяся в системе государственной службы (в последние два года принят значительный массив нормативных правовых актов, направленных на регламентацию процедуры конкурсного отбора на вакантные должности государственной гражданской службы). Формат данного исследования не позволяет в качестве подстрочника включить огромный массив нормативных правовых актом, имеющихся в cвободном доступе в справочно-информационных системах.

Основанием для проведения конкурсной процедуры является ст. 22 федерального закона №79-ФЗ от 07.07.2004 «О государственной гражданской службе Российской Федерации» [8], устанавливающая порядок проведения процедуры конкурса для обеспечения равного доступа граждан Российской Федерации к государственной службе: актом (соотносимым с пониманием локального нормативного акта) государственного органа образуется конкурсная комиссия. В организации имеется положение о конкурсе, конкурсный отбор заключается в оценке профессионального уровня, его соответствия квалификационным требованиям к этой должности в соответствии с конкурсными процедурами с использованием не противоречащих федеральным законам и другим нормативным правовым актам Российской Федерации методов оценки профессиональных и личностных качеств кандидатов, включая индивидуальное собеседование, анкетирование, проведение групповых дискуссий, написание реферата или тестирование по вопросам, связанным с выполнением должностных обязанностей по вакантной должности гражданской службы, на замещение которой претендуют кандидаты. Методы оценки определяются в положении о конкурсе в зависимости от методик проведения конкурсов на замещение вакантной должности, утвержденных значительным числом федеральных государственных органов власти.

Нормальным, с точки зрения норм права, не противоречащим федеральным законам и другим нормативным правовым актам Российской Федерации методов оценки является, например, анкетирование на основе специально разработанных вопросов, связанных с выполнением должностных обязанностей. Тестирование кандидатов может проводиться по единому перечню вопросов, составляемому в соответствии с квалификационными требованиями к профессиональным знаниям и навыкам, необходимым для исполнения должностных обязанностей по вакантной должности гражданской службы, по которой проводится конкурс. Вопросы, включаемые в перечень вопросов для тестирования и анкету, могут разрабатываться подразделением, имеющим вакантную должность гражданской службы, по которой объявлен конкурс. Возникает вопрос, насколько данное положение соотносится с нормами ст. 16, не предусматривающей вообще методов оценки, и ст. 18 ТК РФ, предусматривающей включение порядка конкурсного избрания в учредительные документы организации? Методики позволяют, например, определять четкие критерии балльной оценки результатов теста, в зависимости от количества правильных ответов; реферата в зависимости от полноты объема, глубокого и качественного – раскрытия темы, правильного использования понятий и терминов, результатов индивидуального собеседования от раскрытия содержания вопроса, правильного использования понятий и терминов, проявления высокой активности, высокого уровня профессиональных знаний в соответствующей сфере, аналитических способностей, навыков аргументированно отстаивать собственную точку зрения и ведения деловых переговоров, умения обоснованно и самостоятельно принимать решения, готовности следовать взятым на себя обязательствам, владение навыками, повышающими общую эффективность профессиональной деятельности (владение компьютером, иностранными языками, общая грамотность и т.п.), готовности прилагать значительные усилия для получения наилучшего результата. Важными качествами также являются: способность участника создавать и поддерживать положительный психологический климат в коллективе, доброжелательность, способность нахождения взаимоприемлемого решения, требовательное отношение к себе и подчиненным.

Таким образом, с одной стороны, органы государственной службы оказываются в наиболее благоприятных условиях, чем другие категории работодателей, поскольку имеют: требования к должности, порядок проверки деловых качеств кандидата, а также порядок оценки деловых качеств. С другой стороны, кандидаты на вакантную должность имеют возможность ознакомиться с условиями приема в данную организацию, критериями отбора, процедурами проверки, а также обжаловать действия конкурсной комиссии на любом этапе процедуры конкурсного отбора. При общем же порядке трудоустройства необходимость в проверке и оценке деловых качеств работника есть, а методов оценки законодателем не предусмотрено. И отношения по трудоустройству, по сути, выходят из сферы трудоправовой регламентации. Следует подчеркнуть, что полномочия по определению конкретных методов проверки и оценки деловых качеств переданы в государственный орган, имеющий вакантную должность, т.е. к непосредственному работодателю. Кроме того, можно согласиться с мнением А.В. Кручинина, что, несмотря на разнородность должностей, для замещения которых проводится конкурсный отбор, все правовые акты, устанавливающие порядок проведения процедуры конкурса, имеют сходные черты и содержат одинаковые правила, а конкурсный отбор является сложным фактическим составом, являющимся основанием для возникновения трудовых отношений – конкурс и трудовой договор (см. подробнее: [7]).

Положительной тенденцией является внесение изменений в ст. 57 ТК РФ Федеральным законом от 3 декабря 2012 №236-ФЗ – введено новое для ТК РФ понятие «профессиональный стандарт». Внедрение профессионального стандарта позволит определять квалификационные требования к профессии, т.е. критерии оценки деловых качеств работников. Ю.П. Орловский подчеркивает, что понятие «профессиональный стандарт» содержит характеристику квалификации работника в целях осуществления его профессиональной деятельности [9, с. 4–5]. Таким образом, у работодателя должны правомерно определиться критерии квалификации, остается легализовать процедуру проверки и оценки квалификации при трудоустройстве. Однако, изучение порядка разработки профессиональных стандартов, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 22 января 2013 г. №23 «О правилах разработки, утверждения и применения профессиональных стандартов», вносит определенные сомнения в возможность обычному работодателю, не имеющему профсоюзных органов, разработать, а, главное, согласовать и потом внедрить профессиональный стандарт.

Поэтому считаем целесообразным предоставить работодателю возможность определить порядок трудоустройства в конкретной организации, определяя круг должностей, специальностей, работ, порядок проверки и критерии оценки деловых качеств в собственном локальном нормативном акте. Для чего необходимо внести изменения в ст. 18 ТК РФ, изложив ее в следующей редакции: «Трудовые отношения на основании трудового договора в результате избрания по конкурсу на замещение соответствующей должности возникают, если законом, иным нормативным правовым актом, уставом (положением) или локальным актом организации определены перечень должностей, подлежащих замещению по конкурсу, и порядок конкурсного избрания на эти должности». В заключение хотелось бы привести мнение Л.Ю. Бугрова, высказанное более четверти века назад, актуальность которого сегодня только возрастает: «применительно к собственности граждан государство, устанавливая обязанность работодателя в процессе приема на работу, должно быть крайне осторожным, надо вводить только минимальные и необходимые с позиции социальной защиты ограничения» [1, с. 109].

Библиографический список

1. Бугров Л.Ю. Проблемы свободы труда в трудовом праве России. Пермь, 1992.

2. Бугров Л.Ю., Нестерова А.В. Работодательская праводееспособность общественных объединений в России. Вестник Перм. ун-та. Сер.: Юрид. науки. 2012. №2. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

3. Бугров Л.Ю. Трудовой договор в России и за рубежом. Пермь, 2013.

4. Деменева Н.А. Дискриминация при трудоустройстве: социально-правовой аспект // Юрист. 2007. №5. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант­Плюс».

5. Деменева Н.А. Проблемы запрещения дискриминации в сфере наемного труда. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

6. Долова А.З. Правовые формы проверки квалификации работника и их последствия. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

7. Кручинин А.В. Юридические факты и их составы, обуславливающие возникновение индивидуальных трудовых отношений в России: дис. … канд. юрид. наук. Пермь, 2003.

8. О государственной гражданской службе Российской Федерации: федеральный закон №79-ФЗ от 7 июля 2004 г. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

9. О государственных и муниципальных предприятиях: федеральный закон РФ №161-ФЗ от 14 ноября 2002 г. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

10. О правилах разработки, утверждения и применения профессиональных стандартов: постановление Правительства Рос. Федерации от 22 января 2013 г. №23: Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

11. Орловский Ю.П. Реформа трудового законодательства продолжается // Журнал Хозяйство и право. 2013. №6. С. 4–5.

12. Орловский Ю.П. Реализация принципов трудового права – важное условие его дальнейшего развития // Трудовое право. 2011. №1. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

13. Пашков А.С. Дифференциация трудового законодательства // Трудовое право: энциклопедический словарь / под ред. С.А. Иванова. М., 1979.

14. Сенников Н.М. Отказ в приеме на работу: уроки судебной практики // Трудовое право. 2009. №4. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

15. Трудовой кодекс Рос. Федерации. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

16. Чиканова Л. Права работников и работодателей при поступлении (приеме) на работу. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

17. Яшурина Е.В. Основные особенности правоотношений по трудоустройству в России: дис. … канд. юрид. наук. Пермь, 2003. 175 с.