УДК 347.2

Некоторые вопросы применения гражданского законодательства по аналогии

В.А. Микрюков

Кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и семейного права

Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

123995, Москва, ул. Садовая-Кудринская, 9

e-mail: vmikryukov@yandex.ru

 Г.А. Микрюков

Кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и семейного права

Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

123995, Москва, ул. Садовая-Кудринская, 9

e-mail: mikryukovаЭтот адрес электронной почты защищен от спам-ботов. У вас должен быть включен JavaScript для просмотра.

Аннотация: Актуализация теоретических основ учения об аналогии предопределяется такой особенностью развития регулируемых гражданским правом отношений, как расширение сферы, в которой они складываются, и усилении их дифференциации по различным признакам, что не может не порождать, несмотря на все усилия законодателя, отставания процесса правовой регламентации соответствующих отношений.

В указанных условиях отношение к восполнению пробелов в гражданском праве с помощью аналогии как худшему регулятору, своего рода неизбежному злу, борьба с которым обязательно увенчается успехом, становится неприемлемым. Реалии экономической жизни требуют, чтобы умением пользоваться аналогией закона овладели все, кто связан с применением гражданского законодательства, и в первую очередь судьи.

Опираясь на правонаделительный, дозволительный, преимущественно диспозитивный характер гражданско-правового воздействия на общественные отношения, учитывая основные начала гражданского права, следует, по мнению авторов, признать возможным применение по аналогии не только закона в узком смысле слова, но и иных правовых актов, а также обязательных для нижестоящих судов актов высших судебных органов.

Вместе с тем, исходя из принципиального положения ст. 1 ГК РФ о допустимости ограничения гражданских прав не иначе как в случаях и в порядке, предусмотренных законом (актом высшей юридической силы), авторам видится обоснованным вывод о невозможности использовать по аналогии меры гражданско-правовой ответственности, а также устанавливать по аналогии ограничения и обременения гражданских прав.

Ключевые слова: гражданское законодательство; аналогия закона; аналогия права; пределы применения аналогии; ограничения прав

В соответствии с закрепленными в ст. 1 ГК РФ положениями о свободном, диспозитивном, инициативном и многовариантном характере поведения субъектов гражданского права, законодатель предусмотрел правило п. 1 ст. 8 ГК РФ о том, что гражданские права и обязанности возникают не только из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, но и из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Указанное обстоятельство принципиально исключают реальную возможность обеспечить прямое нормативное воздействие на все отношения, составляющие предмет гражданско-правового регулирования. Уже в силу этого пробелы в гражданском праве – явление объективно неизбежное. Ясно также и то, что при формальном отсутствии пробела имеющиеся в наличии гражданско-правовые нормы могут оказываться дефектными – технически некачественными, неполными, противоречивыми, невнятными, что будет сигнализировать о наличии пробела по существу.

Эффективным средством преодоления правовых пробелов теория цивилистики исторически признает использование аналогии закона и аналогии права. Как отмечал Е.В. Васьковский, восполнять пробелы с помощью наличного материала законодательства, т.е. извлекая из существующих норм другие, явно не выраженные, но логически вытекающие из них – наиболее правильный и целесообразный способ. Применяя его, суды, во-первых, остаются в пределах действующего, т.е. надлежащим порядком санкционированного и обнародованного законодательства и, во-вторых, руководствуются приемами общечеловеческой логики, всеми людьми сознательно или бессознательно применяемыми [4, с. 208].

Действующее гражданское законодательство напрямую закрепляет материально-правовую возможность аргументации юридических решений посредством аналогии. Согласно п. 1 ст. 6 ГК РФ в случаях, когда предусмотренные п. 1 и 2 ст. 2 ГК РФ отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). В соответствии с п. 2 ст. 6 ГК РФ при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Приведенные правила следует признать достаточно емкими и внятными. Из них видно, как и по каким признакам законодатель различает аналогию закона и аналогию права, каковы общие условия реализации механизма аналогии. В частности, нормы ст. 6 ГК РФ позволяют понять, что а) подлежащая правовому воздействию посредством аналогии социальная связь должна входить в круг отношений, определенный в п. 1, 2 ст. 2 ГК РФ, б) аналогия может иметь место лишь в ситуации, когда отношения прямо не урегулированы законодательством, соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай; в) используемая по аналогии норма должна быть изначально направлена на регулирование отношений, сходных с пробельными, и ее применение не будет противоречить существу последних; г) аналогия права может иметь место лишь в том случае, если нет возможности применения аналогии закона.

Вместе с тем, известная лаконичность положений ст. 6 ГК РФ, требующих при осмыслении и реализации заключенной в них широкой дискреции значительной доли творческих усилий, не могла не привести к появлению ряда проблемных вопросов института аналогии в теории гражданского права и правоприменительной практике.

Первый вопрос

В первую очередь следует определить, является ли применение гражданского законодательства по аналогии нежелательным феноменом, необходимым и возможным лишь на определенной стадии развития системы гражданско-правовых норм, либо ординарным явлением, в целом соответствующим характеру гражданско-правового воздействия на общественные отношения в условиях рыночной экономики и выступающим неотъемлемым элементом механизма гармонизации частных, публичных и общественных интересов в сфере гражданского права?

В современной юридической литературе можно встретить отражение восприятия механизма аналогии как запасного и худшего регулятора гражданских отношений, пригодного к использованию лишь в крайних случаях [15, с. 71].В частности, усматривая в силу п. 1 ст. 6 ГК РФ основания для применения норм § 4 гл. 34 ГК РФ об аренде зданий и сооружений по аналогии к сходным по природе арендным отношениям при лизинге объектов недвижимого имущества, И.Е. Кабанова хотя и называет обращение к этому способу правового воздействия отвечающим цели создания совпадающего правового режима для однородных отношений, но признает таковое лишь «запасным вариантом» правоприменения [17]. Констатируяредкость практических примеров применения аналогии, особенно аналогии права, ученые указывают на исключительность аналогии как средства правоприменения [1, с. 59–62]. Некоторые правоведы приходят к выводу, что тонкость и неоднозначность понятий, которыми необходимо оперировать при применении аналогии права, сделали этот институт скорее гипотетическим, нежели живым и активно используемым [18]. Как отметил Э.П. Гаврилов, аналогия права используется в редчайших, необычных случаях [13, с. 30–35]. В отношении этой разновидности аналогии в сфере договорного права высказано авторитетное предположение о том, что в будущем она вряд ли получит большое развитие в условиях значительного расширения как видов поименованных в ГК договоров, так и общей части обязательственного права [3, с. 107]. Р.С. Бевзенко и вовсе не удалось обнаружить случаев, когда суды задействовали бы аналогию права в качестве приема восполнения пробелов в гражданском законодательстве [30, п. 6].

Указанный подход к ответу не обозначенный вопрос в современных условиях заслуживаеткритической оценки. В действительности примеры реального функционирования обеих разновидностей аналогии не так уж редки.

В частности, поскольку до настоящего времени законодательно не решен вопрос приоритетацессии при заключении нескольких соглашений об уступке одного и того же права (требования) интерес представляет недавно высказанная правовая позиция Президиума ВАС РФ, согласно которой при решении указанного вопроса в порядке аналогии закона применимы правила ст. 398 ГК РФ о последствиях неисполнения обязательства передать индивидуально-определенную вещь (соответственно, приоритет предлагается определять на основании уведомления должника о состоявшейся уступке) [22]. Весьма распространена арбитражная практика использования по аналогии правового механизма определения порядка погашения однородных обязательств по нескольким договорам поставки, в том числе в случаях, когда покупатель оплачивает поставщику одноименные товары, полученные по нескольким договорам поставки, и суммы оплаты недостаточно для погашения обязательств покупателя по всем договорам. Согласно норме ст. 522 ГК РФ, исполнение обязательства засчитывается в погашение обязательств по договору, срок исполнения которого наступил ранее, а в случае, когда срок исполнения обязательств по нескольким договорам наступил одновременно, предоставленное исполнение засчитывается пропорционально в погашение обязательств по всем договорам. Суды активно пользуются этой заслуживающей быть помещенной в раздел III ГК РФ (общая часть обязательственного права) универсальной нормой при разрешении споров из договоров аренды, возмездного оказании услуг, выполнении работ, займа, агентирования и др. [23]. Схожесть существа и последствий надлежащего исполнения обязательства и его прекращения зачетом при отсутствии специальных норм, регулирующих случаи недостаточности суммы встречного требования должника для прекращения зачетом всех его обязательств по нескольким договорам, позволила Президиуму ВАС РФ положительно охарактеризовать практику применения судами нормы ст. 522 ГК РФ по аналогии к зачету и рекомендовать судам при разрешении споров исходить из того, что при недостаточности суммы встречного требования для прекращения зачетом всех обязательств, возникших из нескольких договоров, прекращенным считается обязательство по договору, срок исполнения которого наступил ранее, если иное не указано в заявлении о зачете [32]. Ярким примером реализации нормы об аналогии права выступило недавнее разъяснение, содержащееся в п. 25 постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 года №10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге» [5]. Пленум ВАС РФ указал, что, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (пункт 2 статьи 6 ГК РФ), не может быть обращено взыскание на заложенное движимое имущество, возмездно приобретенное у залогодателя лицом, которое не знало и не должно было знать о том, что приобретаемое им имущество является предметом залога (несмотря на то, что п. 1 ст. 353 ГК РФ, согласно которому в случае перехода права собственности на заложенное имущество к другому лицу право залога сохраняет силу, не ставит существование права залога в зависимость от добросовестности нового собственника имущества и его осведомленности об обременениях приобретаемого имущества залогом).

В юридической литературе можно обнаружить идеи о необходимости еще более активногоиспользования механизма аналогии в тех или иных случаях. К примеру, в сфере интеллектуального права обращает на себя внимание позиция Э.П. Гаврилова о возможности применении аналогии закона при определении сферы действия исключительного права некоммерческой организации на наименование. Поскольку наименование некоммерческой организации, по сути, выполняет те же функции, что и фирменное наименование коммерческого юридического лица, ученый не видит никаких оснований для того, чтобы отказывать в закреплении за ним исключительного права в тех же объемах и пределах, как это предусмотрено для фирменного наименования [12, с. 3–11].

Таким образом, можно сделать вывод, что чрезмерно осторожное отношение к институту аналогии не имеет весомых оснований. Напротив, можно согласиться с тем, что опасатьсяприменения аналогии не следует, поскольку она не устраняет пробел, а лишь преодолевает его, не стесняя законодателя и иных правоприменителей в выборе в дальнейшем иного варианта регулирования [19, с. 3–12]. Действительно, стремящееся к определенности гражданско-правовое воздействие, имеющее в качестве основных задач обеспечение стабильности отношений в статике и предсказуемости в динамике, требуют не бегства от пробелов, а их действенного преодоления.

Верно и то, что аналогия может рассматриваться не столько как вынужденная мера реагирования на пробелы, имманентные гражданскому праву с присущей ему дозволительной направленностью, сколько в качестве средства углубления правонаделительного характера гражданско-правово­горегулирования [37, с. 105]. Допустимость аналогии позволяет гражданам и юридическим лицам реализовывать предоставленную гражданским правом свободу, не боясь правового вакуума, ощущая юридическую защищенность. В частности, в сфере договорного права заложенная в п. 2 ст. 6 ГК РФ возможность применения аналогии права определяется в науке как гарантия участникам гражданского оборота, что любой возбужденный спор, связанный с заключенными ими договорами, суд может, а значит, и должен решить с опорой на действующее законодательство [3, с. 108]. В вещно-право­вой сфере применение гражданского законодательства по аналогии может выступить необходимым звеном в механизме обеспечения реализации принципов неприкосновенности собственности, обеспечениявосстановления нарушенных прав и их судебной защиты. К примеру, именно так должно быть оценено использование в порядке п. 1 ст. 6 ГК РФ положений ст. 32 ЖК РФ о порядке обеспечения прав собственника жилого помещения при изъятии земельного участка для государственных и муниципальных нужд, в частности, о последствиях признания многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу или реконструкции, к отношениям, возникающим вследствие признания жилого многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу, с участием собственников нежилых помещений в данном многоквартирном доме [24]. Как подчеркнул Конституционный Суд РФ, аналогия, будучи направленной на исключение пробелов в правовом регулировании и, в конечном итоге, – на защиту интересов участников соответствующих правоотношений, сама по себе не может рассматриваться как нарушающая конституционные права [21].

Второй вопрос

Определенную сложность представляет вопрос о том, допустимо ли применять по аналогии не только законодательство (которое в силу п. 2 ст. 3 ГК РФ состоит исключительно из Гражданского кодекса РФ и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов), но и иные акты, содержащие нормы гражданского права, а также разъяснения высших судебных инстанций?

Буквальное толкование заглавия и текста ст. 6 ГК РФ позволяет некоторым ученым формулировать отрицательный ответ на этот вопрос, подчеркивать, что аналогия закона при регулировании гражданских отношений допускается только при применении норм гражданского и только законодательства (но не норм какого-либо другого законодательства, тем более – норм другого источника права) [15, с. 72], уточнять, что правила об аналогии закона и аналогии права могут использоваться в гражданском праве только при применении законодательства в строгом смысле слова, т.е. только федеральных законов, и не могут распространяться на действие подзаконных нормативных актов, а имеющиеся в них пробелы не должны восполняться подобным образом [16, с. 115].

Указанный подход находит отражение в отдельных судебных актах. В частности, рассматривая дело о взыскании с ответчика задолженности по оплате потребленной сверх договорной величины электрической мощности и процентов за пользование чужими денежными средствами (при том, что порядок расчета превышения величины электрической мощности не предусмотрен ни действующим законодательством, ни условиями договора истца и ответчика), ФАС Уральского округа отклонил довод истца о необходимости применения к спорным правоотношениям по аналогии методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 6 августа 2004 года №20-э/2, со ссылкой на то, что данный акт не является законом [25].

В литературе высказана и иная точка зрения. С опорой на допустимость использования термина «гражданское законодательство» в разных (по объему) значениях и ссылкой на восполнительную функцию аналогии предложено применительно к ст. 6 ГК РФ толковать указанный термин в широком значении (как совокупность федеральных законов и иных правовых актов, кроме ведомственных) [33, с. 41–47]. Данная позиция заслуживает поддержки. Более того, думается, что для целей реализации механизма аналогии понятие «гражданское законодательство» следует понимать еще шире и не исключать применение по аналогии не только актов Президента РФ и Правительства РФ, но и актов министерств и иных федеральных органов исполнительной власти. Представляется, что для ограничения регулятивного потенциала механизма аналогии содержательные (а не только формальные) основания отсутствуют. При установлении достаточной схожести подлежащих регламентации отношений с отношениями, правомерно урегулированными нормами действующего подзаконного акта, преодоление пробела посредством применения данных норм будет соответствовать сущности координирующего и гармонизирующего гражданско-правового воздействия. В пользу именно такого подхода свидетельствуют положения п. 6 ст. 13 АПК РФ и п. 3 чт. 11 ГПК РФ, указывающие на то, что если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, суды применяют нормы права (а не законодательство. – В.М., Г.М.), регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права).

Обращение к современной судебной практике обнаруживает достаточно распространенное и вполне адекватное применение по аналогии подзаконных актов. В частности, поскольку действующее законодательство прямо не регулирует вопросы, связанные с проведением работ в районе канализационных коммуникаций, суд в соответствии со ст. 6 ГК РФ правомерно применил к спорным правоотношениям регулирующие сходные отношения нормы приказа Министерства архитектуры, строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 17 августа 1992 года №197 «О типовых правилах охраны коммунальных тепловых сетей» [26]. Можно констатировать, что арбитражными судами наработана устойчивая практика, в соответствии с которой при расчете стоимости чистых активов общества с ограниченной ответственностью надлежит по аналогии руководствоваться действующим совместным приказом Минфина РФ №10н и ФКЦБ РФ №03-6/пз от 29 января 2003 года «Об утверждении порядка оценки стоимости чистых активов акционерных обществ» [27].

Что касается вопроса о допустимости применения по аналогии разъяснений высших судебных инстанций, то в силу правоприменительной (а не нормативной) природы судебных актов кажется очевидным отрицательный ответ. Вместе с тем не следует принципиально исключать возможность использования в порядке аналогии такие квазинормотворческие судебные установления, которые соответствуют общим началам и смыслу гражданского законодательства, отвечают требованиям добросовестности, разумности и справедливости. В частности, может быть поддержан судебный подход, согласно которому разъяснения, сформулированные в отношении бенефициаров сделок акционерных обществ в п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 20 июня 2007 года №40 «О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью» [6], применимы и к близким по юридической природе отношениям, возникающим при совершении соответствующих сделок обществами с ограниченной ответственностью [28]. Заслуживает одобрения позиция, согласно которой в порядке аналогии к широкому кругу отношений допустимо применять выработанное высшими судебными инстанциями правило о последствиях пропуска досудебных претензионных сроков в рамках договора железнодорожной перевозки груза. Так, в сфере грузовых перевозок действует п. 42 постановления Пленума ВАС РФ от 6 октября 2005 г. №30 «О некоторых вопросах практики применения ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» [7], согласно которому предъявление грузоотправителем, грузополучателем, владельцем железнодорожного пути необщего пользования претензий к перевозчику за пределами установленных сроков при условии соблюдения порядка предъявления претензий, не является основанием к возвращению искового заявления. Фактически указанное положение распространяется судами и на другие категории гражданско-правовых споров [29], что вызывает положительную реакцию правоведов [14]. Действительно, право должника на получение претензии в определенные сроки не должно превращаться в ограничение права кредитора на предъявление претензии за пределами указанных сроков. Иначе установление признание пресекательного характера претензионных сроков недопустимо ослабит право на судебную защиту, фактически приведет к сокращению сроков исковой давности.

Третий вопрос

Пожалуй, наибольшую сложность и актуальность представляет вопрос о том, допустимо ли применение по аналогии специальных императивных норм, в том числе указывающих на возникновение или прекращение ограничений или обременений гражданских прав?

Игнорируя известный принцип «nullum роеnа sine lеgе», отечественные суды активно используют аналогию не столько как средство преодоления правовых пробелов, сколько в качестве средства сдерживания (блокирования) поведения, прямо не запрещенного законом, но нежелательного в конкретной ситуации с экономической, социальной или политической точки зрения.

В частности, ныне наблюдается тенденция к максимально распространенному «аналогичному» применению нормы ст. 333 ГК РФ, позволяющей суду ограничить право кредитора на получение законной или договорной неустойки посредством принудительного снижения ее размера. Согласно п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 08 октября 1998 года №13 и Пленума ВАС РФ от 08 октября 1998 года №14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами» [8] если определенный в соответствии со ст. 395 ГК РФ размер (ставка) процентов, уплачиваемых при неисполнении или просрочке исполнения денежного обязательства, явно несоразмерен последствиям просрочки исполнения денежного обязательства, суд, учитывая компенсационную природу процентов, применительно к ст. 333 ГК РФ вправе уменьшить ставку процентов, взыскиваемых в связи с просрочкой исполнения денежного обязательства. В силуп. 7 постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 года №81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» [9] положения ст. 333 ГК РФ могут в силу аналогии быть применены к отношениям, возникающим при установлении так называемой товарной неустойки, предусматривающей в случае нарушения должником обязательства передачу в пользу кредитора не денег, а иного имущества. Кроме того, в п. 8 данного постановления предусмотрена возможность судов ограничить право кредитора по ст. 333 ГК РФ по аналогии применительно к отношениям, возникающим на основании п. 2 ст. 381 ГК РФ при неисполнение договора, обеспеченного задатком.

Еще одним значимым примером использования специальных норм ограничительного действия в силу аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ) выступило санкционирование Президиумом ВАС РФ применения нижестоящими судами положений ст. 428 ГК РФо договорах присоединения к отношениям, возникающим при заключении кредитного договора. Так, согласно п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 года №147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре» [10] еслипри заключении кредитного договора заемщик (индивидуальный предприниматель) был фактически лишен возможности влиять на содержание договора, проект которого был разработан банком и содержал в себе условия, существенным образом нарушающие баланс интересов сторон, суд вправе применить к такому договору (формально не являющимся договором присоединения) по аналогии положения п. 2 ст. 428 ГК РФ о праве присоединившейся к договору стороны потребовать изменения договора, содержащего условия, явно обременительные для данной стороны. В п. 3 этого же информационного письма Президиум ВАС РФ сформулировал тезис о том, что при оценке действий банка по реализации предусмотренного кредитным договором права в одностороннем порядке изменять условия кредитования судам надлежит руководствоваться принципами разумности и добросовестности, невзирая на то, что в соответствии со ст. 310 ГК РФ, а также ч. 2 ст. 29 ФЗ от 2 декабря 1990 года №395-I «О банках и банковской деятельности» [35] процентные ставки по кредитам, а также срок кредитования могут быть изменены банком в одностороннем порядке в случае, если это предусмотрено договором с заемщиком. Думается, что такое ситуационное использование принципов разумности и добросовестности представляет собой не что иное, как применение аналогии права вопреки требованию ст. 6 ГК РФ о допустимости аналогии лишь при наличии пробела в праве.

Весьма наглядный пример судебной практики, основанной на идее о принципиальной допустимости обременения гражданских прав применительно к ст. 6 ГК РФ, представляет разъяснение Пленума ВАС РФ, содержащееся в постановлении от 23 июля 2009 года №64 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания» [11]. В п. 1 данного постановления признается правильной позиция о том, что договор между собственником здания и другим лицом, на основании которого последнее использует отдельный конструктивный элемент этого здания для рекламных целей, не является договором аренды, но к таким договорам применяются по аналогии положения законодательства о договоре аренды и, соответственно, квазиарендное обременение, возникающее вследствие применения нормы ст. 617 ГК РФ о сохранении договора аренды в силе при изменении сторон, устанавливается на все здание в целом.

В юридической литературе возможность применения ограничивающих и обременяющих норм по аналогии также не исключается.

Так, упомянутая выше интервенционистская позиция Президиума ВАС РФ о возможности применения по аналогии норм об ограничении прав кредитных организаций при формировании и реализации отдельных условий кредитного договора в науке характеризуется положительно и объясняется действием сверхимперативного принципа справедливости [2, с. 33–36].

Обращая внимание на то, что законодательством не решена судьба обременений в отношении недвижимости, подвергшейся реконструкции, ученые предлагают провести аналогию между реконструкцией вещи и разделом (объединением, выделом) земельных участков, в отношении которого существует точное регулирование в земельном законодательстве, (а именно – положения п. 5 и 6 ст. 11.8 ЗК РФ, согласно которым сервитуты и иные подобные обременения сохраняются при разделе, объединении, перераспределении или выделе земельных участков) и считать, что при реконструкции недвижимости обременения должны сохраняться.Данное мнение базируется на доводе о нелогичности обратного подхода [31].

Применительно к сфере договорных отношений правоведы хотя и признают очевидной аномалией использование в силу аналогии закона императивных норм, ограничивающих свободу договора, тем не менее не оставляют сомнений в принципиальной допустимости (а в определенных случаях – даже необходимости) переноса императивных ограничений, сформулированных для закрытого перечня договорных конструкций, по аналогии в область сходных договорных отношений. Подобная позиция оправдывается политико-правовыми соображениями о необходимости защиты интересов слабой стороны договора, публичных интересов или интересов третьих лиц (законодатель в целях защиты тех или иных крайне важных политико-правовых ценностей (к примеру – состояния защищенности потребителя) может включить императивное ограничение договорной свободы в регулирование некого отдельного вида договора, не подозревая, что впоследствии оборот сформирует практику заключения близких по тем или иным признакам непоименованных договоров, применительно к которым политика права будет, очевидно, требовать применения по аналогии той же самой императивной нормы)[34, с. 143–157].

Если исходить из того, что в силу известного правила толкования «argumentum a majori ad minis» уполномоченный к большему (использование аргумента добросовестности, разумности, справедливости при решении дела по аналогии права), уполномочен и к меньшему (использование тех же аргументов при аналогии закона) [36, с. 41–42], а также если учитывать, что требование о добросовестном поведении при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей ныне возведено в ранг одного из начал гражданского законодательства (п. 3 ст. 1 ГК РФ), можно усмотреть некоторую нормативную основу для описанного выше использования механизма аналогии не по прямому назначению.

Однако, как представляется, к идее мотивированного политико-правовыми требованиями ситуационного применения по аналогии специальных императивных норм, устанавливающих гражданско-правовые ограничения или обременения, следует отнестись критически. Так, ограничение гражданских прав вследствие применения законодательства по аналогии прямо запрещено нормой п. 2 ст. 1 ГК РФ, согласно которой гражданские права могут быть ограничены лишь в силу прямого указания федерального закона. Внезаконное введение обременений посредством наделения конкретных гражданских прав свойством следования явно конфликтует с правилом п. 3 ст. 308 ГК РФ, в соответствии с которой обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон, а в вещно-правовой сфере еще и приводит к нарушению принципа «numerus clausus» в вопросе определения перечня вещных обременений. В целом судебный интервенционизм посредством аналогии вступает в противоречие с закрепленными в п. 1 ст. 1 ГК РФ гражданско-правовым принципам неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела. Такое нецелевое использование механизма аналогии снижает степень определенности гражданско-правового воздействия, лишает участников гражданских отношений коммерческой уверенности в нерушимости обязательств, стабильности абсолютных прав. Поэтому видится верным указание в Концепции Федерального закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации» на необходимость закрепить положение о том, что аналогия не может применяться, если этим ограничиваются права и свободы физических и юридических лиц либо для них предусматриваются новые обязательства или ответственность, либо усиливаются применяемые к лицам меры принуждения и порядок их применения [20, с. 84-99]. Норма ст. 6 ГК РФ в этом аспекте должна быть соответствующим образом скорректирована.

Библиографический список

1. Балашов А.Н., Мишутина Э.И. Вопросы применения аналогии закона и аналогии права в гражданском судопроизводстве // Рос. юстиция. 2009. №10.

2. Богданов Д.Е. Вопросы договорной справедливости в отечественной судебной практике // Рос. судья. 2012. №12.

3. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 1998. 848 с.

4. Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Ч. 1: Учение о толковании и применении гражданских законов. Одесса, 1901. 375 с.

5. Вестник ВАС РФ. 2011. №4.

6. Вестник ВАС РФ. 2007. №8.

7. Вестник ВАС РФ. 2006. №1.

8. Вестник ВАС РФ.1998. №11.

9. Вестник ВАС РФ. 2012. №2.

10. Вестник ВАС РФ. 2011. №11.

11. Вестник ВАС РФ. 2009. №9.

12. Гаврилов Э. О наименовании юридического лица // Хозяйство и право. 2011. №12.

13. Гаврилов Э. О неустойке // Хозяйство и право. 2012. №10.

14. Горохов Б.А., Кнышев В.П., Потапенко С.В. Практика применения Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации: практ. пособие / под ред. В.Н. Соловьева. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2009. 674 с.

15. Гражданское право: учебник; в 3 т. / под ред. А.П. Сергеева. М.: РГ Пресс, 2011. Т. 1. 1008 с.

16. Гражданское право: в 4 т. Т. 1: Общая часть / отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Волтерс Клувер, 2007. 720 с.

17. Кабанова И.Е. Правовое регулирование лизинга недвижимости в Российской Федерации: монография / под общ. ред. М.А. Егоровой. М.: Юстицинформ, 2013. 228 с.

18. Любарская Т. Аналогичное применение // ЭЖ-юрист. 2008. №27.

19. Момотов В.В., Улетова Г.Д., Маркова-Мурашова С.А. Применение института аналогии в материальном и процессуальном праве России: история и современность // Современное право. 2011. №10.

20. О проекте Федерального закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации» // Журнал рос. права. 2013. №3.

21. Определение Конституционного Суда РФ от 15 ноября 2007 г. №815-О-О.

22. Постановление Президиума ВАС РФ от 11 июня 2013 года №18431/12.

23. Постановление ФАС Уральского округа от 25 нояб. 2009 г. №Ф09-9253/09-С6; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 17 фев. 2011 г. №А56-46149/2009; Постановление ФАС Центрального округа от 15 апр. 2010 г. №Ф10-872/10; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27 марта 2013 г. №А53-5344/2012; Постановление ФАС Центрального округа от 27 дек. 2012 г. №А09-238/2012 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

24. Постановление ФАС Уральского округа от 9 апр. 2012 г. №Ф09-4920/11 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

25. Постановление ФАС Уральского округа от 1 сент. 2009 г. №Ф09-6292/09-С5 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

26. Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2013 г. №03АП-1467/13 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

27. Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 дек. 2012 г. №11АП-14827/12; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 26 июня 2007 г. №А42-8832/2006; Постановление ФАС Московского округа от 14 июля 2008 г. №КГ-А40/3905-08-П [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

28. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21 сент. 2011 г. №А56-2651/2010 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

29. Постановление ФАС Поволжского округа от 1 авг. 2008 г. №А65-13804/06 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

30. Практика применения Гражданского кодекса Российской Федерации, части первой: 2-е изд., перераб. и доп. / под общ. ред. В.А. Белова. М.: Юрайт; Юрайт-Издат, 2011. 1301 с.

31. Проблемы регистрации прав, фиксации и удостоверения юридических фактов гражданского права: сб. ст. / отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2013. 336 с.

32. Пункт 19 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29 дек. 2001 г. №65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований» // Вестник ВАС РФ. 2002. №3.

33. Рузанова В.Д. Третейское разбирательство: нормативно-правовые основы разрешения споров // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. №8.

34. Свобода договора и ее пределы. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве / А.Г. Карапетов, А.И. Савельев М.: Статут, 2012. 453 с.

35. Собрание законодательства Рос. Федерации. 1996. №6, ст. 492.

36. Черданцев А. Применение закона по аналогии // Рос. юстиция. 1998. №6.

37. Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. 2-е изд., доп. М.: Статут, 2006. 240 с.