Введение  

Формирование четвертого антимонопольного пакета, который, как отмечает И.Ю. Артемьев, посвящен расшифровке определений и видов недобросовестной конкуренции [2], требует теоретического осмысления предмета посягательств со стороны хозяйствующих субъектов при осуществлении ими недобросовестных конкурентных актов. Определение права на конкуренцию в качестве предмета соответствующих действий, а также установление его содержания и места в ряду прав на осуществлениеэкономической деятельности, предпринимательской деятельности и конкретных субъективных прав на различные объекты позволит составить стройную систему актов недобросовестной конкуренции.

Экономическая деятельность,
предпринимательская деятельность
и конкуренция

Право на конкуренцию не существует в изолированной среде, но в тесном взаимодействии с правами на осуществление экономической деятельности, предпринимательской деятельности и конкретными субъективными правами. Для уяснения соотношения названных прав следует обратиться к экономическим и философским основам данных конструкций. Так, из результатов исследований ученых-экономистов [5, с. 27–30] и представителей философских наук [3, с. 248, 272–273] можно вывести следующее соотношение терминов «экономическая деятельность», «предпринимательская деятельность», «конкуренция»: экономическая деятельность строится на базе ограниченного в количестве ресурса, условием доступа к которому является объединяющее социум действие – обмен. На этом этапе происходит активизация производственного отбора, предметом которого выступают элементы производительных сил и производственных отношений. Экономическая деятельность направлена на удовлетворение потребностей отдельного субъекта, их совокупностии общества в целом. Далее экономическая деятельность при условии ее направленности на получение прибыли обретает характер предпринимательской деятельности. Предпринимательская деятельность осуществляется в двух формах: конкуренции и координации (сотрудничества). Координация деятельности хозяйствующих субъектов необходима для достижения ими не совпадающих, но общих целей, реализуемых экономическими агентами только совместно  ̶к примеру, создание единого технически сложного товара, комплектующие для которого производятся различными субъектами.

Конкуренция же являет собой процесс соперничества экономических агентов в рамках одной системы (рынка) за ограниченное количество благ, когда самостоятельными действиями хозяйствующих субъектов эффективно ограничиваются возможностикаждого из них воздействовать на общие условия обращения товаров на данном рынке и стимулируется производство тех товаров, которые требуются потребителю. Конкуренция, как форма осуществления предпринимательской деятельности, требует для своего существования наличия трех предпосылок: равенства возможностей действующих на рынке хозяйствующих субъектов; свободы входа и выхода на рынок; угрозы появления релевантных товаров или услуг.

Примечательно, что ни при конструировании норм, ни при их применении положения о соотношении терминов «экономическая деятельность», «предпринимательская деятельность», «конкуренция» не учитываются. Конституция РФ формирует следующую основу для отраслевого правового регулирования:

– ч. 1 ст. 8: «В Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности»;

– ст. 34: «Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию».

Грамматическое толкование представленных норм позволяет прийти к следующим выводам: во-первых, право на осуществление экономической деятельности шире, чем право на осуществление предпринимательской деятельности и включает его в свой состав; во-вторых, права на осуществление как экономической, так и предпринимательской деятельности являются конституционными. Вместе с тем данные формулировки не позволяют ответить на ряд вопросов: помимо права на осуществление предпринимательской деятельности, какие компоненты содержит право на осуществление экономической деятельности; является ли право на конкуренцию конституционным и как оно соотносится с названными выше правами; возможна ли конкуренция не только в сфере предпринимательской, но и экономической деятельности вообще.

Нормативная характеристика экономической деятельности [15] предполагает, что последняя имеет место тогда, когда ресурсы (оборудование, рабочая сила, технологии, сырье, материалы, энергия, информационные ресурсы) объединяются в производственный процесс, имеющий целью производство продукции (предоставление услуг). Экономическая деятельность характеризуется также затратами на производство продукции (товаров или услуг), процессом производства и выпуском продукции (предоставлением услуг). Однако представленные признаки экономической деятельности не охватывают существо соответствующей деятельности в полном объеме, а именно не включают в свой состав трудовую деятельность отдельного индивида. Примечательно, что в правореализационной практике при разрешении вопроса о том, относится ли соответствующая деятельность к экономической, суды учитывают в качестве квалифицирующего признака формальный критерий ̶ факт наличия/отсутствия соответствующей деятельности как объекта классификации ОКВЭД [22].

При мнимой очевидности разрешения вопроса о соотношении прав на осуществление экономической и предпринимательской деятельности в нормотворческой и правоприменительной практике в данной сфере возникает немало затруднений. Ярким примером является определение подведомственности дел арбитражным судам, либо судам общей юрисдикции. Так, арбитражным судам подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности. При этом субъектный состав лиц в данных спорах по общему правилу ограничен осуществляющими только предпринимательскую деятельность лицами [1, ст. 27]. Исключение из названного критерия отнесения к субъектному составу установлено, в частности, для Суда по интеллектуальным правам в отношении рассматриваемых им по первой инстанции категорий дел [12, ст. 43.4], а также для арбитражных судов при рассмотрении ими заявлений об отмене, признании и принудительном исполнении решений третейских судов и международных коммерческих арбитражей, вынесенных по экономическим спорам и иным делам, связанным с осуществлением экономической деятельности [14, п. 15].

Представленные нормативные формулировки не способствуют последовательности в правоприменительной практике. Учитывая ограниченный по критерию осуществления предпринимательской деятельности субъектный состав лиц при разрешении арбитражными судами дел, связанных с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, суды при разрешении споров зачастую толкуют термины «экономическая деятельность» и «предпринимательская деятельность» как синонимы [16; 21]. В свете тенденций нормотворчества, а именно содержания Концепции единого Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, в которой предполагается сохранение специальной подведомственности арбитражных судов, представляется, что разрешение вопроса о соотношении права на осуществление экономической и предпринимательской деятельности не утратит своей актуальности.

Какую деятельность помимо предпринимательской вправе осуществлять управомоченный субъект при реализации права на осуществление экономической деятельности? Некорректный ответ на поставленный вопрос приводит некоторых авторов [4, с. 6] к неверному выводу о том, что к иной экономической деятельности относится, к примеру, банковская деятельность, которая в действительности является предпринимательской. Анализ правоприменительной практики позволяет выявить ряд проявлений иной экономической деятельности:

– трудовая деятельность отдельного индивида, к примеру создание и последующая эксплуатация физическим лицом изобретения [21];

– заключение и исполнение договоров, не направленных на осуществление предпринимательской деятельности, в частности сдача в аренду земельного участка [17];

– деятельность акционеров [20].

Столь пристальное внимание к разрешению вопроса о соотношении прав на осуществление экономической и предпринимательской деятельности неслучайно, поскольку конкуренция, выступая одной из форм реализации предпринимательской деятельности, не может присутствовать в сфере иной экономической деятельности.

Право на конкуренцию: содержание
и соотношение с конкретными
субъективными правами

Бесспорным является утверждение о конституционном характере прав на осуществление экономической и предпринимательской деятельности, но можно ли рассматривать право на конкуренцию как конституционное либо как ординарное? В отечественной правовой науке работы, затрагивающие данный вопрос, крайне немногочисленны, а изложенные в них суждения могут быть сгруппированы в две общности:

1. Право на конкуренцию является конституционным правом хозяйствующих субъектов на самостоятельное и равное соперничество с другими хозяйствующими субъектами, недискриминационный и свободный доступ на рынок и добровольный выход с него, реализующегося в рамках общерегулятивных отношений, имеющее целью приобретение конкурентных преимуществ, в результате чего происходит удовлетворение спроса населения в качественных товарах (работах, услугах), а также эффективное развитие экономики [25, с. 146; 26, с. 12].

Следует отметить, что в представленную дефиницию необоснованно включены необходимые для соперничества хозяйствующих субъектов условия, т.е. под правом на конкуренцию в данном определении понимается конкурентоспособность, более того, соответствующая формулировка права на конкуренцию справедлива для совершенной конкуренции, но не для свойственной сформировавшемуся в России уровню развития производительных сил и производственных отношений монополистической форме конкуренции.

2. Право на конкуренцию есть субъективное гражданское право лица при осуществлении им предпринимательской деятельности состязаться посредством совершения самостоятельных действий с другими субъектами предпринимательства (конкурентами) за приоритетное приобретение его товаров (работ, услуг) потребителями (покупателями) [18, с. 17; 19, с. 63].

Как известно, определение субъективного права в качестве конституционного зависит от наличия соответствующего положения в Конституции РФ, что может быть установлено как при грамматическом (норма прямо отражена в тексте Конституции РФ), так и при систематическом толковании, в случае когда наличие такого права следует из совокупного толкования отнесенных к основам конституционного строя положений и отдельных представленных в Конституции РФ норм. В качестве одной из основ конституционного строя ч. 1 ст. 8 Конституции РФ именует поддержку конкуренции, а ч. 2 ст. 34 Конституции РФ содержит запрет на осуществление направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию деятельности. Изложенное позволяет сделать вывод о том, что право на конкуренцию носит конституционный характер, однако это же субъективное право существует в качестве ординарного на разноотраслевом уровне правового регулирования (на уровне гражданского, административного, уголовного права).

При этом право на конкуренцию в значительной степени «растворено» в праве на осуществление предпринимательской деятельности, что находит проявление как в актах Конституционного Суда Российской Федерации [13], так и в материалах правоприменительной практики арбитражных судов [24], когда при разрешении вопроса, касающегося по существу именно права на конкуренцию, спор рассматривается с точки зрения наличия/отсутствия нарушения права на осуществление предпринимательской деятельности.

 Право на конкуренцию являет собой меру возможного поведения экономических агентов по осуществлению ими в рамках предпринимательской деятельности самостоятельных действий по эффективному ограничению возможности воздействия иных хозяйствующих субъектов на общие условия обращения товаров в рамках одной системы.

При осуществлении хозяйствующими субъектами предоставленного им права на конкуренцию они вовлекают в свою производственную деятельность конкретные объекты гражданских прав, на которые также установлены субъективные права, к примеру результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации. Однако нарушение конкретных субъективных прав не всегда свидетельствует о посягательстве третьих лиц на право хозяйствующего субъекта на конкуренцию, как и нарушение права на конкуренцию не всегда влечет несоблюдение отдельных субъективных прав.

Определение субъективного права на конкуренцию как фундамента конкурентного права имеет не только самостоятельное значение, но и является необходимым для последующего установления существа актов недобросовестной конкуренции и конструирования их системы, поскольку отрицание самостоятельного значения данного права приводит некоторых авторов к выводу о том, что недобросовестная конкуренция есть форма злоупотребления правом на осуществление предпринимательской деятельности [27, с. 265].

Акты недобросовестной конкуренции
и право на конкуренцию

Право на конкуренцию имеет объективно обусловленные пределы своего существования, поскольку вне установления таких пределов соответствующее право утрачивает свой смысл: безграничное содержание права на конкуренцию у одного хозяйствующего субъекта фактически устраняет возможность существования аналогичного права у другого лица. Как справедливо отмечается в литературе [6, с. 39–40; 9, с. 96], необходимо разграничивать понятия «пределы субъективного права» и «ограничения субъективного права». Пределы субъективного права есть границы признаваемого и защищаемого поведения управомоченного субъекта, а ограничения субъективного права  ̶это изъятие некоторых правомочий из содержания права.

Пределы субъективного права на конкуренцию определены, в частности, конструкцией недобросовестной конкуренции. Грамматическое толкование соответствующей нормы-дефиниции позволяет выявить признаки недобросовестной конкуренции: наличие действия хозяйствующих субъектов и (или) группы лиц; направленность действия на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; противоречие действия законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; наличие действительных или потенциальных убытков хозяйствующим субъектам-конкурентам либо действительного или потенциального вреда их деловой репутации.

При этом акты недобросовестной конкуренции в системе юридических фактов гражданского права представляют собой противоправные действия (правонарушения), которые могут быть совершены либо в форме злоупотребления хозяйствующим субъектом своим правом, либо в форме иного правонарушения, в частности контрафактных действий. Предметом злоупотребления выступает существующее у хозяйствующих субъектов право на конкуренцию, которое позволяет конкурентам свободно осуществлять экономическую деятельность, в том числе и при использовании установленных на конкретные объекты субъективных прав.

Поскольку при осуществлении актов недобросовестной конкуренции экономические агенты могут апеллировать, в частности, к наличию у них субъективных прав на конкретные объекты, к примеру на товарные знаки, но не к существованию права на конкуренцию, которое, как отмечалось ранее, в значительной степени «растворено» в праве на осуществление предпринимательской деятельности, то суд «в каждом конкретном случае с помощью понятийного аппарата антимонопольного законодательства обосновывает отказ в защите того или иного субъективного права… на основе исследования конкурентной тактики правообладателя» [11].

Отказ в защите конкретных субъективных прав, но не права на конкуренцию вообще связан с тем, что хозяйствующий субъект при осуществлении им права на конкуренцию, как правило, прибегает к использованию отдельных объектов гражданских прав, в связи с чем возникает ситуация злоупотребления как такими правами, так и правом на конкуренцию. В результате отказ в защите конкретного субъективного права фактически обеспечивает пресечение недобросовестных конкурентных актов, связанных с использованием конкретных объектов гражданских прав.

Однако исключительно отказ в защите такого права вне применения способов защиты, связанных с признанием действия хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции, в ряде случаев не позволяет обеспечить эффективную охрану и защиту от недобросовестных конкурентных актов. Так, отказ в испрашиваемой защите права на словесный товарный знак «AntiGrippin», зарегистрированный в отношении товаров 05 класса МКТУ (препараты фармацевтические), в связи с признанием действий истца злоупотреблением правом – регистрацией товарного знака в отношении обозначения, длительное время широко используемого в качестве препарата определенного назначения [23], не лишает правовой охраны соответствующий товарный знак и не устраняет возможности обращения недобросовестного конкурента с аналогичными притязаниями к иным хозяйствующим субъектам-конкурентам. Более того, акт недобросовестной конкуренции не прекращает своего действия, поскольку такой экономический агент продолжает получать необоснованные конкурентные преимущества, оставаясь обладателем права на товарный знак в отношении обозначения, которое является вошедшим во всеобщее употребление для обозначения лекарственного препарата от гриппа и простуды. Для пресечения акта недобросовестной конкуренции в изложенных обстоятельствах требуется обращение заинтересованного лица в Федеральную антимонопольную службу (далее –ФАС) с требованием о признании действий по государственной регистрации товарного знака актом недобросовестной конкуренции. По вынесении ФАС соответствующего решения необходимо направление возражения в Роспатент против предоставления правовой охраны товарному знаку в связи с признанием действий по его государственной регистрации актом недобросовестной конкуренции. Роспатент, не пересматривая выводы ФАС, выносит соответствующее решение.

Следует отметить, что злоупотребление правом на конкуренцию как акт недобросовестной конкуренции не всегда связано с применением отдельного субъективного права. В качестве недобросовестного конкурентного акта подлежат квалификации «такие действия, которые, взятые в отдельности, могли быть оценены как действия честного предпринимателя, но в совокупности не доказывали ничего иного, кроме стремления устранить других и навсегда сохранить за собой рынок» [28]. Содержание актов недобросовестной конкуренции исключительно злоупотреблением правом не исчерпывается, но включает в свой состав и нарушение норм объективного права, прямо выраженных запретов – к примеру, осуществление контрафактных действий.

Выводы

Поскольку конкуренция является одной из форм реализации предпринимательской деятельности, то право на конкуренцию присуще только осуществляющим предпринимательскую, но не иную экономическую деятельность субъектам. Такое право носит конституционный характер, вместе с тем это же субъективное право существует в качестве ординарного на разноотраслевом уровне правового регулирования.

Право на конкуренцию являет собой меру возможного поведения экономических агентов по осуществлению ими в рамках предпринимательской деятельности самостоятельных действий по эффективному ограничению возможности воздействия иных хозяйствующих субъектов на общие условия обращения товаров в рамках одной системы.

Конструкция недобросовестной конкуренции очерчивает, в частности, пределы субъективного права на конкуренцию. При этом акты недобросовестной конкуренции в системе юридических фактов гражданского права представляют собой противоправные действия (правонарушения), которые могут быть совершены либо в форме злоупотребления хозяйствующим субъектом своим правом, либо в форме иного правонарушения, в частности контрафактных действий. Предметом злоупотребления выступает существующее у хозяйствующих субъектов право на конкуренцию, которое позволяет конкурентам свободно осуществлять экономическую деятельность, в том числе и при использовании установленных на конкретные объекты субъективных прав.

Определение права на конкуренцию в качестве предмета недобросовестных конкурентных актов, а также установление его содержания и места в ряду прав на осуществлениеэкономической деятельности, предпринимательской деятельности и конкретных субъективных прав на различные объекты позволяет построить теоретически выверенную систему актов недобросовестной конкуренции и способов защиты от них, что является необходимым при формировании четвертого антимонопольного пакета.

Библиографический список

1. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации: Федер. закон от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ (ред. от 31.12.2014) // Рос. газета. 2002. № 137.
2. Артемьев И.Ю. Антимонопольный пакет: четвертый, пятый, шестой. URL: http://www.regionfas.ru/74/58997 (дата обращения: 18.02.2015).
3. Внутских А.Ю. Отбор в природе и отбор в обществе: опыт конкретно-всеобщей теории / Перм. гос. ун-т. Пермь, 2006. 335 с.
4. Гвоздева О.М. Конституционное право на предпринимательскую деятельность в современной России: теоретический аспект // Конкурентное право. 2014. № 4. С. 5–8.
5. Епишкин Д.С., Коломиец Т.Д. Конкурентное поведение. Закономерность глобального развития человечества. М.: Экономика, 2013. 143 с.
6. Колесников О.П. Пределы субъективных гражданских прав // Журнал рос. права. 2007. № 12. С. 37–43.
7. Конституция Российской Федерации (1993) // Рос. газета. 2009. № 7.
8. Концепция единого Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
9. Малиновский А.А. Пределы субъективного права // Журнал рос. права. 2005. № 11. С. 95–100.
10. О защите конкуренции: Федер. закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ (ред. от 04.06.2014) // Рос. газета. 2006. № 162.
11. Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного общества «Московский завод плавленых сыров «КАРАТ» на нарушение конституционных прав и свобод положениями статьи 4 и пункта 2 статьи 10 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», статьи 4 и части 2 статьи 14 Федерального закона «О защите конкуренции», пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации: определение Конституц. Суда Рос. Федерации от 1 апр. 2008 г. № 450-О-О // Вестник Конституционного Суда Рос. Федерации. 2008. № 6.
12. Об арбитражных судах в Российской Федерации: Федер. конституц. закон от 28 апр. 1995 г. № 1-ФКЗ (ред. от 22.12.2014) // Рос. газета. 16.05.1995. № 93.
13. Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы ряда граждан и юридических лиц-акционеров открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 2» на нарушение конституционных прав и свобод статьей 1, частью 3 статьи 3, частью 1 статьи 4 и частью 1 статьи 8 Федерального закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства», а также частью 1 статьи 9 Федерального закона «О защите конкуренции»: определение Конституционного Суда Российской Федерации № 924-О-О от 5 июля 2011 г. // Вестник Конституц. Суда Рос. Федерации. 2012. № 2.
14. Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов: информац. письмо Президиума ВАС РФ от 22 дек. 2005 г. № 96 // Вестник ВАС РФ. 2006. № 3.
15. Общероссийский классификатор видов экономической деятельности (ОКВЭД2) ОК 029-2014 (КДЕС Ред. 2): приказ Росстандарта от 31 янв. 2014 г. № 14-ст (ред. от 30.09.2014) // Экономика и жизнь. 2014. № 21. (Бух. приложение).
16. Определение Верховного Суда Российской Федерации от 27 нояб. 2012 г. № 18-КГ12-18 [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
17. Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от февр. 2014 г. № ВАС-663/14 по делу № А55-29892/2012 [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
18. Паращук С.А. Конкуренция: от экономической многозначности к правовой определенности // Хозяйство и право. 1998. № 12. С. 11–20.
19. Писенко К.А. Понятийный аппарат отечественного законодательства в сфере конкуренции и монополии // Правовое регулирование конкуренции и монополии в Российской Федерации / под ред. С.В. Запольского. М.: Рос. акад. правосудия; Статут, 2011. 414 с.
20. По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 74 и 77 Федерального закона «Об акционерных обществах», регулирующих порядок консолидации размещенных акций акционерного общества и выкупа дробных акций, в связи с жалобами граждан, компании «Кадет Истеблишмент» и запросом Октябрьского районного суда города Пензы: постановлениеКонституц. Суда Рос. Федерации от 24 февр. 2004 г. № 3-П // Вестник Конституц. Суда Рос. Федерации. 2004. № 2.
21. Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 19 марта 2014 г. по делу № СИП-143/2013 [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
22. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2007 г. по делу № А21-7764/2006 [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
23. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 окт. 2012 г. по делу № А56-67472/2011 [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
24. Решение Суда по интеллектуальным правам от 17 окт. 2014 г. по делу № СИП-279/2014 [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
25. Сидельников М.А. Содержание конституционного права на конкуренцию // Исторические, философские, политические и юридические науки, культурология и искусствоведение. Вопросы теории и практики. Ч. II. № 7 (21). С. 143–146.
26. Сухоруков А.С. Конституционно-право­вое регулирование конкуренции в Российской Федерации: автореф. … дис. канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2010. 26 с.
27. Тотьев К.Ю. Конкурентное право (правовое регулирование деятельности субъектов конкуренции и монополий). М.: РДЛ, 2003. 480 с.
28. Commission Regulation(EC) № 772/2004 of 27 April 2004 on the Application of Article 81 (3) of the Treaty to Categories of Technology Transfer Agreements. URL: http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=181672 (дата обращения: 22.02.2015).