УДК 341.9

ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВОВЫХ ОБЫЧАЕВ К МЕЖДУНАРОДНЫМ ЧАСТНЫМ ДОГОВОРНЫМ ОТНОШЕНИЯМ

И.А. Диковская

Кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права

Киевский национальный университет им. Тараса Шевченко

01601, Украина, г. Киев, ул. Владимирская, 60

E-mail: Этот адрес электронной почты защищен от спам-ботов. У вас должен быть включен JavaScript для просмотра.

Аннотация: В статье рассматриваются особенности применения правовых обычаев к международным частным договорным отношениям международным коммерческим арбитражем.

Сделан вывод о том, что в некоторых странах за сторонами спора, являющегося предметом рассмотрения международным коммерческим арбитражем, признается возможность избрания негосударственных правовых норм (в т.ч. обычаев) к существу спора (например, Франция, Нидерланды, Украина).

В отдельных странах арбитры наделены правом применять негосударственные нормы, даже если отсутствует договоренность сторон об этом, а также если стороны не уполномочили арбитраж действовать в качестве «дружеского посереника» (Франция, Нидерланды). В Швейцарии и ФРГ стороны арбитражного соглашения могут избрать в качестве права, применимого к разрешению спора по сути, лишь право определенного государства. То же касается и арбитров, разрешающих спор в отсутствие согласия сторон о выборе применимого права. В этих странах обращение международным коммерческим арбитражем к негосударственным нормам (в т.ч. обычаям) в качестве применимого права возможно, если стороны уполномочили его решать спор по справедливости.

Регуляторами поведения сторон согласно Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года считаются (среди прочего): 1) обычаи и практика, о применении которых стороны договорились (ст. 9(1) Конвенции); 2) обычаи, о применении которых стороны не договаривались, но знали или должны были знать об их существовании.

Обычаи, подлежащие применению в силу ст. 1.9. (2) Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА, имеют следующие характеристики: 1) они хорошо известны и регулярно соблюдаются сторонами в соответствующей области торговли; 2) соблюдаются в международной торговле. Принципы УНИДРУА исключают применение обычая, если это является неразумным.

Ключевые слова: международные торговые обычаи; международный коммерческий арбитраж; Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров; Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА

В регулировании международной частных договорных отношений традиционно большую роль играли международные торговые обычаи. Под ними, как правило, понимают единообразные, постоянно соблюдаемые и широко известные правила поведения международной торговли, за которыми участники торговли признают юридически обязательный характер [1].

Международные торговые обычаи создаются не государством, а многолетней практикой деловых кругов, систематизируются и оформляются международными учреждениями, т.е. являются негосударственными правовыми нормами.

Одним из важнейших вопросов, возникающих в связи с применением международных торговых обычаев, является вопрос о том, в какой степени они могут применяться к регулированию определенных отношений в случае возникновения спора. Конечно, это зависит в том числе от того, какой орган решает спор. В данной статье мы рассмотрим вопрос о применении обычаев международным коммерческим арбитражем.

Следует отметить особую роль обычаев при разрешении споров международным коммерческим арбитражем. Согласно ст. 28 (1) Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международном коммерческом арбитраже» (далее – Типовой закон), «арбитражный суд разрешает спор в соответствии с нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора» [14].

Как отмечается в Сборнике прецедентного права к Типовому закону (далее – Сборник), ссылка на «нормы права», а не на «право», в данном случае призвана расширить возможности сторон в выборе права, применимого к существу спора. В частности, стороны могут договориться о применении правовых норм, разработанных международным сообществом, не инкорпорированых ни в одну из национальных правовых систем [14].

Вместе с тем полномочия арбитража, предусмотренные ст. 28 (2) Типового закона, более традиционные. Так, если стороны не избрали применимые правовые нормы, арбитраж применяет право (Сборник в качестве примера такого права приводит национальное право) в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

Согласно ст. 28 (3) Типового закона ЮНСИТРАЛ, «арбитражный суд принимает решение ex aequo et bono или в качестве «дружеского посредника» лишь в том случае, если стороны прямо уполномочили его на это». Сборник определяет такой способ арбитража как разрешение арбитражным судом спора на основании принципов, которые он считает справедливыми, не обращаясь к какой-то совокупности правовых норм [14, с. 122].

При этом ст. 28 (4) Типового закона уточняет: «Во всех случаях арбитражный суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применяемых в данной сфере». Сборник отмечает, что термин «торговые обычаи» был введен, чтобы включить нормы, содержащиеся в опубликованных документах, представляющие лучшие традиции практики и правила, принятые в международной торговле [14].

Верховный суд Онтарио в деле Liberty Reinsurance Canada v. QBE Insurance and Reinsurance (Europe) Ltd. определил арбитраж, разрешающий спор по принципу «ex aequo et bono» как действующий согласно справедливости и честности. В частности, это предполагает, что договор понимается как «почетное соглашение», а не юридическое обязательство, и поэтому суд освобождается «от всех юридических формальностей» при принятии решения [9].

В этом же деле суд, анализируя норму ст. 28 (4) закона Онтарио «О международном коммерческом арбитраже» (воспроизводящей дословно ст. 28 (4) Типового закона), отметил, что фраза «принимает решение ... с учетом торговых обычаев, применяемых в данной сфере» не умаляет требований к решению по поводу того, что оно должно учитывать условия договора ... Однако Закон не говорит, должны ли условия договора учитываться в первую очередь» [9].

Вместе с тем необходимо учитывать, что Типовой закон является лишь моделью национального законодательства, следовательно, оно может в определенной степени отличаться от него.

Так, ст. 1496 Гражданского процессуального кодекса Франции устанавливает, что арбитр должен решить спор в соответствии с нормами права, избранного сторонами, или, при отсутствии такого выбора, в соответствии с нормами права, которые он считает применимыми. Во всех случаях он должен учитывать торговые обычаи [4].

То есть во Франции возможность выбора негосударственных норм права предоставляется не только сторонам, но и арбитрам в отсутствие согласия сторон [8].

Аналогичная норма установлена в ст. 1054 Гражданского процессуального кодекса Нидерландов: «1. Арбитражный суд выносит свое решение в соответствии с правовыми нормами. 2. Если выбор права осуществлен сторонами, арбитражный суд выносит свое решение в соответствии с правовыми нормами, избранными сторонами. При отсутствии такого выбора права, арбитражный суд выносит свое решение в соответствии с правовыми нормами, которые он считает применимыми. 3. Арбитражный суд выносит решение в качестве дружественного посредника (как разумного человека согласно разумности и справедливости), если стороны соглашения уполномочили его на это. 4. Во всех случаях арбитражный суд принимает во внимание любые соответствующие торговые обычаи» [5].

В соответствии со ст. 187 Закона о международном частном праве Швейцарии: «1. Арбитражный суд выносит решение в соответствии с правом, избранном сторонами,или, в случае отсутствия такого выбора, в соответствии с правом, с которым отношения тесно связаны. 2. Стороны могут уполномочить арбитражный суд решать спор по справедливости» [12].

То есть, согласно швейцарскому законодательству, стороны не наделены правом выбора негосударственных норм права. То же касается арбижного суда при выборе им права в отсутствие согласия сторон. Кроме того, следует обратить внимание на то, что в последнем случае арбитраж ограничен применением права, имеющего тесную связь с отношениями.

Согласно ст. 1051 Гражданского процесуального кодекса ФРГ: «1) Арбитражный суд должен принять решение по существу в соответствии с положениями закона, который стороны определили как применимый к сути правовых споров. Если стороны спора договорились иначе, понятие «законы» или «правовая система» конкретного государства следует понимать как прямую отсылку к нормам материального права этого государства, а не к нормам коллизионного права. (2) Если сторонам спора не удалось определить, какие законодательные положения будут применяться, арбитражный суд применяет законы того государства, с которым суть спора имеет тесные связи. (3) Арбитражный суд принимает решение исходя из соображений, что является справедливым, только если стороны спора прямо уполномочили его на это. Полномочие может быть предоставлено до того момента, арбитражный суд примет решение. (4) Во всех случаях арбитражный суд должен принимать решение в соответствии с условиями договора и учитывать любую коммерческую практику, которая может существовать» [6].

То есть ГПК ФРГ ограничивает стороны, желающие решить спор в арбитражном порядке, правом выбора правовой системы определенного государства. Если стороны не воспользовались указаным правом, арбитры ограничены возможностью применять право конкретной страны, причем имеющей тесную связь с данными отношениями. Вместе стороны могут уполномочить арбитраж решать спор так, как он считает справедливым, что не исключает применения применения негосударственных правовых норм. Обращает на себя внимание также то, что, принимая решение, арбитраж принимает во внимание не обычаи, а «любую коммерческую практику».

Вместе с тем следует иметь в виду то, что арбитражное решение не только должно быть вынесено, его еще нужно признать и выполнить. Согласно ст. V (2) (b) Нью-Йоркской конвенции, одним из оснований для отказа в признании и исполнении арбитражного решения является то, что его признание и исполнение противоречат публичному порядку этой страны [2]. В доктрине считается, что в признании и исполнении арбитражного решения нельзя отказать по мотивам противоречия публичному порядку, если арбитраж применил негосударственные нормы вследствие того, что стороны 1) явно выбрали негосударственное право, 2) уполномочили арбитраж действовать в качестве дружественного посредника [13].

Обычаи в Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года (далее – КМКП)

Статья 9 КМКП устанавливает «1) Стороны связаны любым обычаем и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях. 2) При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в данной отрасли торговли».

Таким образом, регуляторами поведения сторон согласно КМКП считаются (среди прочего): 1) обычаи и практика, относительно которых стороны договорились об их применении (ст. 9 (1) КМКП; 2) обычаи, о применении которых стороны не договаривались (ст. 9 (2) КМКП).

При этом, если стороны договорились о применении обычаев, они будут иметь приоритет над нормами КМКП, в силу ее ст. 6, которая предусматривает: «Стороны могут исключить применение настоящей Конвенции или при условии соблюдения ст. 12 отступать от любого из ее положений или изменить его». Обычаи, подлежащие применению в силу ст. 9 (2) КМКП, также имеют преимущественную силу по отношению к ней, поскольку считается, что стороны подразумевали (т.е. договорились) об их применении к договору. Это правило не будет действовать лишь тогда, когда стороны договорились об исключении применения определенных обычаев к своим отношениям.

В то же время стоит отметить, что КМКП не выдвигает никаких требований к обычаям, о которых стороны договорились (в отличие от обычаев, которые подлежат применению в силу ст. 9 (2) КМКП). Следовательно, считается, что стороны могут договориться о применении национального обычая. Однако в этом случае следует учитывать, что действительность любого обычая не подпадает под сферу действия КМКП (ст. 4 (1) (а), поэтому данный вопрос подлежит решению на основании положений национального права.

Необходимо учитывать также то, что, согласно ст. 9 (1) КМКП, стороны связаны не только обычаем, но и практикой, которую они установили в своих отношениях. При этом КМКП не конкретизирует, в каких случаях можно утверждать, что стороны установили практику. По мнению некоторых судов, для этого необходимо, чтобы отношения между сторонами продолжались некоторое время и чтобы такая практика приводила к заключению различных договоров. Ей присуща, в частности, определенная периодичность и продолжительность, которой, например, не существует, если были произведены всего две поставки товаров [3].

Что касается обычаев, подлежащих применению на основании ст. 9 (2), то КМКП определяет их следующие характеристики. В частности, такие обычаи должны быть широко известными в международной торговле; стороны должны постоянно их придерживаться в договорах данного рода в соответствующей области торговли.

Критерий известности в международной торговле считается наиболее значимым. Обычаи соответствуют этому признаку, если они являются известными в соответствующих бизнес-кругах в большинстве стран, принадлежащих разным группам. В конкретном случае, однако, может быть достаточным, чтобы обычаи были известны среди деловых кругов государств, где стороны имеют свои коммерческие предприятия. Но они должны быть известны там как правила, регулирующие международную торговлю, а не только внутренние отношения. При этом обычаи не обязательно должны применяться ко всем договорам. Достаточно, чтобы они касались договора купли-продажи определенного вида [7].

Важным основанием применения обычаев на основании ст. 9 (2) КМКП является то, что стороны знали или должны были знать о существовании такого обычая. Каким образом суд устанавливает, знали ли стороны о существовании обычая иллюстрирует следующая дело, которое рассматривалось Верховным судом Австрии.

Немецкий продавец и австрийский покупатель заключили договор на поставку древесины. Покупатель, ссылаясь на несоответствие товара, отправил продавцу письменную жалобу о том, что товар не соответствует согласованному качеству, и отказался платить цену. Ссылаясь на местные немецкие обычаи в торговле древесиной, продавец утверждал, что покупатель должен был указать точный характер несоответствия в течение 14 дней. Учитывая то, он этого не сделал, покупатель утратил свое право на иск. Покупатель утверждал, что предоставил надлежащее извещение о несоответствии и местный обычай не применяется к международному договору купли-продажи, регулирующемуся КМКП.

Покупателю было отказано в удовлетворении иска судом низшей инстанции. Потом это решение было поддержано Верховным судом. При этом суд заявил, что, хотя КМКП не рассматривает вопрос действительности обычаев (ст. 4 КМКП), она регулирует применение обычаев (ст. 9 КМКП). Суд заявил, что местный обычай не обязательно должен быть международно признанными. Суд также заявил, что для того, чтобы считаться широко известным и постоянно соблюдаемым в международной торговле (ст. 9 (2) КМКП), его использование должно быть признано большинством лиц, действующих в соответствующей области торговли.

Кроме того, сторона знала или должна была знать о конкретном использовании, если она имела свое коммерческое предприятие в географическом районе, где обычай применялся, или если сторона постоянно ведет дела с лицами из региона, в котором данный обычай применяется.

Поскольку продавец и покупатель ранее заключали договоры на поставку древесины и продавец явно ссылался на местные обычаи в своих документах, суд отметил, что покупатель должен был знать о местных немецких обычаях, использование которых превалирует над положениями КМКП, в том числе над ее ст. 39 [10].

Обычаи в Принципах международных договором (далее – Принципы УНИДРУА)

Принципы УНИДРУА считаются сводом принципов, отражающих правила и практику международных договоров [11]. Общепризнаным является то, что Принципы УНИДРУА являются сборником коммерческих обычаев.

Интересно то, что, будучи сами по себе сводом обычаев, Принципы УНИДРУА устанавливают правила применения обычаев и практики. Так, согласно ст. 1.9. Принципов: «(1) Стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях. (2) Стороны связаны обычаем, который широко известен и постоянно соблюдается в международной торговле сторонами в соответствующей области торговли, кроме случаев, когда применение такого обычая было бы неразумным».

Кроме того, аналогичные требования по применению обычаев и практики предусмотрены другими статьями Принципов УНИДРУА (например, ст 2.1.6 (3), 4.3 и др.).

Как отмечает Комментарий к Принципам УНИДРУА, практика, установленная сторонами определенного договора, автоматически связывает стороны, если только они ясно не исключили ее применение. При этом, как правило, заключения только одного договора между сторонами не является достаточным для утверджения того, что между ними сложилась «практика» [15].

Обычаи, подлежащие применению в силу ст. 1.9. (2) Принципов УНИДРУА, характеризуются тем, что они: 1) хорошо известны и регулярно соблюдаются сторонами в соответствующей области торговли; 2) соблюдаются в международной торговле. Вместе с тем, Принципы УНИДРУА допускают, что в исключительных случаях обычаи местного или национального происхождения могут применяться, если стороны об этом не договаривались. Так, обычаи, существующие на определенных товарных биржах, выставках, обычаи портов должны применяться, если они регулярно применяются в том числе к иностранцам [15, с 27].

В отличие от КМКП Принципы УНИДРУА исключают применение обычая, если это является неразумным. Причинами этого могут быть специфические условия, в которых действует сторона (или действуют стороны), а также нетипичная природа сделки [15].

Таким образом, в некоторых странах за сторонами спора, являющегося предметом рассмотрения международным коммерческим арбитражем, признается возможность избрания негосударственных правовых норм (в т.ч. обычаев) к существу спора (например, Франция, Нидерланды). В отдельных странах арбитры наделены правом применять негосударственные нормы, даже если отсутствует договоренность сторон об этом, а также если стороны не уполномочили арбитраж действовать в качестве «дружеского посредника» (Франция, Нидерланды). В Швейцарии и ФРГ стороны арбитражного соглашения могут избрать в качестве права, применимого к разрешению спора по сути, лишь право определенного государства. То же касается и арбитров, разрешающих спор в отсутствие согласия сторон о выборе применимого права. В этих странах обращение международным коммерческим арбитражем к негосударственным нормам (в т.ч. обычаям) в качестве применимого права возможно, если стороны уполномочили по его решать спор по справедливости.

КМКП и Принципы УНИДРУА не устанавливают требований к обычаям, о примении которых стороны договорились. Однако оба документа устанавливают связанность сторон также теми обычаями, о которых стороны не договаривались, если они «широко известены и постоянно соблюдается в международной торговле сторонами в соответствующей области торговли».

Библиографический список

1. Мережко А.А. Транснациональное торговое право(lexmercatoria). Киев: Таксон, 2002. 464c.

2. Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 год).URL: http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/arbitration/NYConvention.html (дата обращения: 17.12.2013).

3. AmtsgerichtDuisburg, 13 April 2000. №49 C 502/00. URL: http://www.unilex.info/ case.cfm?id=715 (дата обращения: 17.12.2013).

4. Codedeprocedurecivile.LivreIV:L’arbitrage (ModifieparDecretn°2011-48du 13janvier 2011 –art. 2).URL:http://www.legifrance.gouv.fr (датаобращения: 17.12.2013).

5. Code of Civil Procedure.URL: http://www.dutchcivillaw.com/civilprocedureleg.htm(датаобращения: 17.12.2013).

6. Code of Civil Procedure as promulgated on 5 December 2005 (Bundesgesetzblatt (BGBl., Federal Law Gazette) I page 3202; 2006 I page 431; 2007 I page 1781), last amended by Article 3 of the Act dated 24 September 2009 (Federal Law Gazette I page 3145).URL: http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_zpo/englisch_zpo.html (дата обращения: 17.12.2013).

7. EnderleinF., Maskow D.Article 9 [Usages and established practices]. URL: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/enderlein-art09.html#art099a (дата обращения: 17.12.2013).

8. Goldman F.G. On International Commercial Arbitration. The Hague:Kluwer Law International.1999.1280 р.

9. Liberty Reinsurance Canada v. QBE Insurance and Reinsurance (Europe) Ltd., Ontario Superior Court of Justice, Canada, 20 September 2002. URL: http://www.canlii.org/en/on/onsc/doc/2002/2002canlii6636/2002canlii6636.html (дата обращения: 17.12.2013).

10. ObersterGerichtshof, 21 March 2000.10 Ob 344/99g.URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=478 (дата обращения: 17.12.2013).

11. O'Malley N., Nieuwveld L.B.TheUNIDROITPrinciples: AreTheyLaw? URL: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/omalley-nieuwveld.html#1(дата обращения: 17.12.2013).

12. Switzerland's Federal Code on Private International Law (CPIL). URL:http://www.umbricht.ch/pdf/SwissPIL.pdf(дата обращения: 17.12.2013).

13. Symeon C. Symeonides. Party Autonomy and Private-Law Making in Private International Law: the Lex Mercatoria that Isn’t. (November 19, 2006). URL: http://ssrn.com/abstract=946007 (дата обращения: 17.12.2013).

14. UNCITRAL 2012 Digest of Case Law on the Model Law on International Commercial Arbitration.URL: http://www.uncitral.org/pdf/english/clout/MAL-digest-2012-e.pdf (датаобращения: 17.12.2013).

15. UNIDROIT Principles of International commercial Contracts, 2010. Rome: UNIDROIT, 2010. 454 p.