УДК 347.2/.3

Совершенствование правового регулирования отношений в сфере государственно-частного партнерства на современном этапе

В.Г. Голубцов

Доктор юридических наук, профессор, зав. кафедрой предпринимательского права, гражданского и арбитражного процесса

Пермский государственный национальный исследовательский университет

614990, г. Пермь, ул. Букирева, 15

E-mail: predprim.pravo@gmail.com

Аннотация: В статье анализируются доктринальные подходы к определению понятия и правовые формы реализации государственно-частного партнерства, а также текущее состояние законодательства Российской Федерации в указанной сфере. Определяются основные подходы и направления, в которых должно совершенствоваться действующее законодательное регулирование, дается оценка законодательных инициатив в рассматриваемой сфере.

Актуальность настоящего исследования определяется тем, что формат государственно-частного партнерств является наиболее приемлемым вариантом «вмешательства» государства в экономику и наиболее перспективным вариантом закрепления фактического взаимодействия государственных и частных материальных ресурсов в рамках совместной инвестиционной и иной деятельности. Кроме того, надлежащее правовое нормирование государственно-частного партнерства в сегодняшних условиях является одним из приоритетных направлений деятельности законодателя.

Автор отмечает, что достаточно серьезное внимание уделяется исследованию отношений государственно-частного партнерства в зарубежных правопорядках.

Уделяется внимание вопросу о критериях отграничения государственного-частного партнерства от иных договорных отношений. Кроме того, исследуются правовые формы реализации соглашений о государственно-частном партнерстве.

Анализ законодательных актов Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, а также сложившейся практики реализации проектов государственно-частного партнерства свидетельствует том, что в настоящее время отсутствует возможность реализации проектов государственно-частного партнерства по формам сотрудничества, используемым в мировой практике.

Ключевые слова: государственно-частное партнерство; комплексное правовое регулирование имущественных отношений; сочетание публичных и частных начал в регулировании имущественных отношений с участием государства

Объединение усилий власти и бизнеса в решении крупных, прежде всего инфраструктурных, задач – необходимость, продиктованная сегодняшним уровнем их сложности и капиталоемкости, а также то достаточно очевидное организационное решение, которое используются для решения подобных задач во всем мире.

Для обозначения всего многообразия возникающих в указанной сфере отношений активно используется термин «государственно-частное партнерство», причем как в экономике, так и в юриспруденции. Этот же термин уже традиционно принят в российских нормативно-правовых актах. Между тем необходимо признать, что содержание используемой терминологии во многом неопределенно. Нет определения понятия «государственно-частное партнерство» в федеральном законодательстве, не сформулировано общепризнанного понятия «государственно-частного партнерство» также в доктрине.

При этом необходимо признать, что надлежащее правовое нормирование государственно-частного партнерства в сегодняшних условиях является одним из приоритетных направлений деятельности законодателя. Причина тому, как было указано выше, – сложившиеся де-факто условия, при которых все крупные инфраструктурные (и не только инфраструктурные) проекты могут быть по факту реализованы на основе привлечения в эти (порой не свойственные публичному сектору экономики) сферы государственных финансовых ресурсов. На практике по факту сложилась ситуация, когда наряду с государственными финансами в реализации масштабных проектов участвует и крупный бизнес. Такие фактические договоренности с необходимостью облекаются в правовые формы, поскольку реализация их по-иному была бы невозможной. Однако при этом необходимо признать, что в подобных случаях реализуются не стандартные, закрепленные в законодательстве конструкции, а порой совершенно исключительные решения, являющие собой плод договоренностей государства и бизнеса в рамках реализации того или иного проекта. И в отсутствии общих правил игры в таких ситуациях эти решения по сути рассчитаны на разовое применение.

Между тем, как указывалось выше, потребности в правовом оформлении взаимоотношений власти и бизнеса в процессе реализации различных проектов, которые могут быть охарактеризованы как проекты в сфере государственно-частного партнерства, диктуют необходимость в скорейшей разработке необходимого комплексного нормативно-правового обеспечения реально имеющих место быть процессов.

Именно формат государственно-частного партнерства, как представляется, является наиболее приемлемым вариантом «вмешательства» государства в экономику и наиболее перспективным вариантом закрепления фактического взаимодействия государственных и частных материальных ресурсов в рамках совместной инвестиционной и иной деятельности.

Исследованию проблем, связанных с правовым регулированием государственно-частного партнерства в юридической литературе, уделяется достаточно много внимания. Предметом исследований становится понятие этого специфического вида деятельности, наряду с государственным инвестированием и частным инвестированием анализируется понятийный аппарат, принципы, на которых должно строиться правовое регулирование в указанной сфере; описываются правовые средства регулирования; исследуются правовое положение и особый статус субъектов, правовые формы осуществления государственно-частного партнерства [4; 10; 11; 17; 18].

Достаточно сзаметная активность в последние годы наблюдается в указанном направлении в части написания диссертационных исследований, причем как по юридическим, так и по экономическим специальностям [1; 7; 9; 14].

Серьезное внимание уделяется исследованию упомянутых отношений в зарубежных правопорядках. Большой мировой опыт в этой сфере, вне всякого сомнения, может и должен использоваться при конструировании соответствующих юридических инструментов в отечественном правопорядке, что, в свою очередь, предопределяет интерес к сравнительно-правовым исследованиям в указанном направлении [2; 8; 15; 16].

Сравнительные исследования российского и зарубежного опыта позволяют проанализировать примеры законодательного регулирования и практического применения механизмов государственно-частного партнерства в зарубежных странах. В этой связи исключительный интерес представляют исследования собственно зарубежных авторов, опираясь на которые можно составить собственное представление об особенностях правового регулирования государственно-частного партнерства в разных правопорядках, не корректируясь на позицию интерпретаторов, что принципиально важно при выборе адекватного национального механизма правового регулирования [19; 20; 21; 23; 25]. Интерес представляют также исследования зарубежных авторов применительно к использованию механизмов государственно-частного партнерства в отдельных сферах, например по линии инноваций, спорта и др. [22; 24; 26].

Отметим, что преимущественно в литературе освещаются наиболее распространенные формы государственно-частного партнерства: концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции, венчурное инвестирование, особые экономические зоны, отношения по реконструкции государственного (муниципального) недвижимого имущества, реализация инфраструктурных проектов.

Исследователи справедливо отмечают, что в России на сегодня законодательно закреплено ограниченное количества правовых форм реализации проектов государственно-частного партнерства, а именно две модели: покупка – владение – передача (ВОТ) и проектирование – строительство – передача (ДВТ). Между тем в литературе указывается на то, что моделей концессионных соглашений в зарубежной практике насчитывается значительно больше и многие их них могли бы быть востребованы в Российской Федерации.

Так, с экономической точки зрения в литературе выделяются более двадцати основных моделей государственно-частного партнерства, начиная с модели полного государственного контроля и заканчивая передачей объектов в частную собственность: государственное обеспечение общественными благами; контракты на предоставление услуг; аутсорсинг; проектирование и конструирование (Design & Construct, D&C); продажа и пользование на базе лизинга (Sale & Leaseback, S&L); оперативное управление и поддержание в надлежащем состоянии (Operate & Maintain, O&M); оперативное управление, поддержание и стратегическое управление (Operate, Maintain & Manage, O&M&M); строительство, передача государству, оперативное управление (Build, Transfer, Operate, BTO); строительство, оперативное управление, передача государству (Build, Operate, Transfer, BOT); строительство, пользование на базе лизинга, передача государству (Build, Lease, Transfer, BLT); строительство, пользование на базе лизинга, передача, поддержка (Build, Lease, Transfer, Maintain, BLTM); строительство, владение, оперативное управление, уничтожение (Build, Own, Operate, Remove, BOOR); строительство, владение, оперативное управление, передача (Build, Own, Operate, Transfer, BOOT); пользование через лизинг, обновление, оперативное управление, передача (Lease, Renovate, Operate, Transfer, LROT); проектирование, конструирование, стратегическое управление, финансирование (Design, Build, Finance, Operate, DBFO); проектирование, конструирование, стратегическое управление, финансирование (Design, Construct, Manage, Finance, DCMF); проектирование, строительство, финансирование, оперативное управление, стратегическое управление (Design, Build, Finance, Operate, Manage, DBFOM); строительство, владение, оперативное управление (Build, Own, Operate, BOO); франшиза; концессия; совместное предприятие; партнерство с дополнительными правами (Regeneration Partnership); полная приватизация (Outright Privatization) [9, c. 15–16].

Это многообразие форм государственно-частного партнерства с экономической точки зрения требует адекватного правового закрепления в действующем законодательстве и доктрине.

Необходимо признать, как было указано выше, что и доктринальная разработка этих проблем и легальное закрепление выработанных решений далеки от совершенства.

Существует неопределенность относительно самого понятия государственно-частного партнерства. Принципиальным является вопрос о критериях отграничения государственного-частного партнерства от иных договорных отношений.

Можно согласиться с тем, что даже на уровне терминологическом является неверной сама трактовка этого понятия, исключающая из числа потенциальных партнеров муниципальные образования, тогда как именно на этом уровне оно прежде всего необходимо, и что, формулируя данное понятие, речь следует вести не о частно-государственном или государственно-частном, а о публично-частном партнерстве [10, c. 6–7].

Очевидно также, что понятие «государственно-частное партнерство» используется в том числе и в законодательстве в узком и широком смыслах. В широком смысле его можно определить как как взаимодействие власти и бизнес-структур в различных сферах социальной жизни общества, в узком смысле данное понятие должно пониматься как экономическая категория.

Попытки определения юридического содержания понятия «государственно-частное партнерство», предпринимаемые в доктрине, также достаточно многочисленны. Так, формулируя понятие государственно-частного партнерства, А. Белицкая, например, указывала, что государственно-частное партнерство – это юридически оформленное на определенный срок взаимовыгодное сотрудничество органов и организаций публичной власти и субъектов частного предпринимательства в отношении объектов, находящихся в сфере непосредственного государственного интереса и контроля, предполагающее объединение ресурсов и распределение рисков между партнерами, осуществляемое в целях наиболее эффективной реализации проектов, имеющих важное государственное и общественное значение [3, c. 110].

Анализ литературных источников по рассматриваемой проблеме свидетельствует о крайней степени неопределенности понятия государственно-частного партнерства в доктрине, и, как следствие, необходимо констатировать отсутствие легально закрепленной позиции по этому вопросу, что требует самого пристального внимания законодателя

Принципиальным является также вопрос о правовых формах реализации соглашений о государственно-частном партнерстве. Ранее в литературе неоднократно отмечалось, что на этапе реализации соглашений, достигнутых в рамках осуществления государственно-частного партнерства в имущественной сфере, приоритетными, а в большинстве случаев и единственно приемлемыми остаются гражданско-правовые конструкции.

Отмечалось при этом, что при оформлении соответствующих договоров, соглашений, контрактов и т.п. необходимо иметь в виду, что стороной в соответствующих гражданских правоотношениях в этом случае было бы логично определять непосредственно Российскую Федерацию (субъекты Российской Федерации) [5].

При этом необходимо отметить, что государственные органы, непосредственно поименованные в соответствующих документах, не являются самостоятельными участниками гражданских правоотношений, а действуют в этом случае в рамках реализации положений, установленных п. 1 ст. 125 ГК РФ, т.е. в порядке, предусмотренном для гражданско-правового регулирования случаев непосредственного участия государства в гражданском обороте.

Однако на сегодня очевидно, что использование гражданско-правовых конструкций для оформления упомянутых отношений хоть и является наиболее приемлемым, тем не менее не способно обеспечить реализацию и выполнение всех задач, которые стоят в этой сфере. Давно сформулированный тезис и уже достаточно очевидный тезис о том, что государство, выступая в гражданском обороте от собственного имени, является между тем особым субъектом имущественных отношений, который в рамках типичных гражданско-правовых установлений действовать не может и не должен [6], приобретает достаточно очевидное преломление именно здесь.

Очевидно, что в указанной сфере, как впрочем и в любых имущественных отношениях, в которых наряду с частными лицами участвует публичный субъект, задача создания адекватного, эффективного нормативного регулирования лежит не только в плоскости адаптации к этим отношениям традиционных цивилистических конструкций (хотя и это представляется немаловажным), но, как представляется, в первую очередь в создании комплексного правового регулирования.

Очевидно, что в настоящее время действующее законодательство не отвечает подобным требованиям и не содержит фактически разработанной системы правого регулирования отношений, возникающих в рамках реализации государственно-частного партнерства.

Единственная, пожалуй, сфера, которая традиционно относится к государственно-частному партнерству и где такое регулирование присутствует, – это сфера регулирования концессионных соглашений [12].

Между тем сфера взаимоотношений публичных субъектов и частного капитала, которая может быть охарактеризована как государственно-частное партнерство, гораздо шире. В отношении круга этих отношений в литературе и на практике идет достаточно оживленная дискуссия, которая далека от завершения. Как указывалось выше, возможные варианты возникающих взаимоотношений власти и частного бизнеса в имущественной сфере, которые могут быть охарактеризованы как государственно-частное партнерство и должны регулироваться в особом порядке, весьма многочисленны.

Отрадно заметить, что благодаря современной этапе организации законотворческой работы можно говорить о том, что запрос на создание отвечающей современным условиям развития хозяйственных связей системы правового регулирования отношений сфере государственно-частного партнерства сформирован не на уровне обсуждения, а на уровне постановки задач и утверждения порядка их реализации

Законодателем обозначены недостатки, которые существуют в указанной сфере. В настоящий момент в Российской Федерации из-за существующих бюджетных ограничений отсутствует возможность осуществить финансирование всей необходимой публичной инфраструктуры, требуемой для реализации полномочий Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, в соответствующих сферах деятельности исключительно за счет бюджетных средств. В действующем законодательстве отсутствуют достаточные правовые условия для инвестирования в долгосрочные инфраструктурные проекты в целях улучшения доступности и повышения качества публичных услуг на условиях распределения рисков и привлечения частных инвестиций и компетенций – проекты государственно-частного партнерства. Анализ законодательных актов Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, а также сложившейся практики реализации проектов государственно-частного партнерства свидетельствует том, что в настоящее время отсутствует возможность реализации проектов государственно-частного партнерства по формам сотрудничества, используемым в мировой практике. Нормы российского законодательства предусматривают использование ограниченного числа моделей преимущественно в рамках реализации концессионных соглашений, что существенно ограничивает возможности инвестора по привлечению заемного финансирования – отмечается в пояснительной записке к проекту федерального закона «Об основах государственно-частного партнерства» [13].

Подобное положение дел не может оставаться незамеченным – в Государственную думу внесен упомянутый ваше проект закона «Об основах государственно-частного партнерства» и принят в первом чтении.

Активность законодателя в указанном направлении необходимо признать назревшей и необходимой. Активизация работы в указанном направлении на законодательном федеральном уровне призвана, помимо прочего, также унифицировать активное, но в то же время бессистемное законотворчество на уровне субъектов. Вообще активность регионального законодателя в указанной сфере должна носить, как представляется, исключительно «организационный» характер, чтобы быть направленной на создание условий для реализации проектов в сфере государственно-частного партнерства, а не характер установлений в имущественной сфере, регулирование которой в компетенции региональных законодателей, как известно, не входит.

Анализ внесенного в Государственную думу законопроекта позволяет сделать несколько принципиальных выводов.

Часть 1 статьи 2 проекта закрепляет понятие государственно-частного партнерства, под которым понимается долгосрочное взаимовыгодное сотрудничество публичного и частного партнеров, направленное на реализацию проектов партнерства в целях достижения задач социально-экономичес­кого развития публично-правовых образований, повышения уровня доступности и качества публичных услуг. Такое сотрудничество достигается посредством разделения рисков и привлечения частных ресурсов.

Предметом соглашения о государственно-частном партнерстве, согласно ст. 6 проекта, могут быть, в частности, объекты: транспортной инфраструктуры и транспорта; коммунального хозяйства; энергоснабжения; обороны и безопасности; подвижной и стационарной связи и телекоммуникаций; используемые для медицинской, лечебно-профилактической и прочей деятельности в системе здравоохранения; образования, воспитания, культуры и социального обслуживания; используемые для туризма, рекреации и спорта; трубопроводного транспорта; используемые для охраны правопорядка.

Легальное закрепление понятия государственно-частного партнерства, наряду с перечнем объектов, как представляется, хотя и не является прямым регулированием, но сыграет позитивную роль в создании сбалансированного законодательного и подзаконного регулирования, позволяя правоприменителю в сложных случаях разграничивать регулируемые в упомянутом особом порядке отношения по государственно-частному партнерству от смежных.

В качестве публичного партнера в государственно-частном партнерстве смогут выступать действующие самостоятельно или совместно Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования в лице уполномоченного органа власти. Кроме того, на стороне публичного партнера сможет выступать уполномоченное юридическое лицо, контрольный пакет акций, более 50 процентов долей в уставном капитале или имущество которого принадлежит Российской Федерации, субъекту РФ или муниципальному образованию (ч. 6 ст. 2 проекта). Частным партнером, в свою очередь, может быть российское или иностранное юридическое лицо, а также их объединения, являющиеся стороной соглашения о государственно-частном партнерстве, которое в соответствующем порядке признано победителем конкурса на право заключения такого соглашения или определено в ином порядке, предусмотренном действующим законодательством, а также индивидуальный предприниматель.

Закрепленная схема классическая схема государственно-частного партнерства, заключающаяся в том, что публичным партнером предоставляется во владение и пользование или в собственность имущество, а частный партнер обязуется создать (реконструировать, модернизировать, обслуживать) объект соглашения, который впоследствии остается в его собственности или передается публичному партнеру либо используется в рамках соглашений, дополнена указанием на то, что законодательством допускаются и иные формы участия публичного и частного партнеров в соглашении о государственно-частном партнерстве, не противоречащие федеральному или региональным законам. При этом возможно сочетание нескольких форм участия в рамках одного проекта.

Подобная диспозитивность, закрепленная в качестве общего правила, в регулировании возникающих отношений является необходимым проявлением частных начал в регулировании указанных отношений, что представляется правильным и позитивным на современном этапе.

Принципиально важной гарантией для частного партнера является также общее правило распределения рисков, предполагающее защиту частного партнера от неблагоприятного изменения законодательства.

Принципиальным и правильным является также закрепленное в ст. 9 проекта общее правило заключении соглашений о го­сударственно-частном партнерстве на конкурсной основе.

Однако необходимо отметить, что принятие закона – лишь первый этап на пути создания системы законодательного регулирования отношений в сфере государственно-частного партнерства. Понадобится принятие целого ряда подзаконных нормативных документов, устанавливающих порядок заключения соглашений о государственно-частном партнерстве, порядок принятия решений о заключении таких соглашений, порядок проведения соответствующих конкурсов на право заключения подобных соглашений; порядок осуществления контроля за исполнением их условий и многое другое, что позволит сформировать целостную систему регулирования упомянутых отношений.

Библиографический список

1. Антонова К.А. Государственно-частное партнерство как фактор социально-экономического развития России: автореф. дис. ... канд. экон. наук. М., 2012. 22 с.

2. Белицкая А.В. Зарубежный опыт государственного регулирования государственно-частного партнерства // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». 2010. №4. С. 10–15.

3. Белицкая А. Перспективы развития законодательства о государственно-частном партнерстве // Хозяйство и право. 2010. №6. С. 110–114.

4. Белицкая А.В. Правовое регулирование государственно-частного партнерства: монография. М., 2012. 191 с.

5. Голубцов В.Г. Правовые формы реализации государственно-частного партнерства // ВУЗ. XXI век: науч.-информ. вестн. Пермь, 2009. Вып. 28. С. 109–114.

6. Голубцов В.Г. Частноправовая природа государства и его место в системе субъектов гражданско-правовых отношений // Государство и право. 2010. №6. С. 51–58.

7. Губанов И.А. Государственно-частное партнерство в реализации функций Российского государства (вопросы теории и практики): автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2010. 27 с.

8. Завьялова Е.Б.Особенности развития государственно-частного партнерства во внешнеэкономической деятельности зарубежных стран // Рос. внешнеэкон. вестник. 2013. №4. С. 54–63.

9. Каданя (Кеслер) А.Я. Экономические основы государственно-частного партнерства: автореф. дис. ... канд. экон. наук. М., 2007. 24 с.

10. Литягин Н.Н. О некоторых аспектах государственно-частного партнерства // Рос. юстиция. 2012. №7. С. 6–7.

11. Макаров И.Н. Государственно-частное партнерство в системе взаимодействия бизнеса и государства: институциональный подход // Рос. предпринимательство. 2013. №24(246). С. 18–29.

12. О концессионных соглашениях: Федер. закон Рос. Федерации от 21 июля 2005 г. №115-ФЗ (ред. от 25.04.2012) // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2005. №30, ч. II, ст. 3126.

13. Пояснительная записка к проекту федерального закона «Об основах государственно-частного партнерства» [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

14. Родин А.А. Взаимодействие международного и внутригосударственного права в правовом регулировании государственно-частного партнерства: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. 20 с.

15. Сазонов В.Е. Особенности правового обеспечения и реализации государственно-частного партнерства в Дании // Административное право и процесс. 2013. №2. С. 70–72.

16. Сазонов В.Е. Особенности правового обеспечения и реализации государственно-частного партнерства в Австралии // Административное право и процесс. 2013. №1. С. 65–68.

17. Хатаева М.А., Цирин А.М. Законодательство о государственно-частном партнерстве в Российской Федерации: проблемы, тенденции, перспективы // Журнал рос. права. 2008. №10. С. 156–167.

18. Шохин С.О. Правовое обеспечение государственно-частного партнерства с участием малого и среднего бизнеса // Юрид. мир. 2013. №12. С. 40–44.

19. Allard G., Traband A. Public-Private Partnerships in Spain: Lessons and Opportunities International business and Economics Research Journal.Vol. 7, №2. 2008. P. 8.

20. Bult-Spiering M., Dewulf G. Strategic Issues in Public-Private Partnerships: an International Perspective.Blackwell Publishing Ltd., UK, 2006. P. 16.

21. English L.M. Public Private Partnerships in Australia: an overview of their nature, purpose, incidence and oversight // UNSW Law Journal.2006. Vol. 29(3). P. 250–262.

22. Kennedy S.S., Rosentraub M.S. Public-Private Partnerships, Professional Sports Teams and the Protection of the Public's Interests // The American Review of Public Administration.2000, December. Vol. 30, №4. P. 436–459.

23. Performance of PPPs and Traditional Procurement in Australia/ Infrastructure Partnerships Australia.Sydney, 2007. 52 p.

24. Public-Private Partnerships for research and innovation: an evaluation of the Australian experience.Paris: Organisation for economic co-operation and development, 2004. 46 p.

25. Public Private Partnerships in Australia and Japan. Facilitating Private Sector Participation // Japan External Trade Organization (JETRO); Asia and Oceania Division, Overseas Research Department.Tokyo, 2010. 27 p.

26. Terminassian T. Public-Private Partnership. Fiscal Affairs Department.International Monetary Fund. 2004.P. 18.