УДК 347. 121 (470)

Теории разграничения публичного и частного права в дореволюционной российской науке

В.Г. Голубцов

Доктор юридических наук, профессор, зав. кафедрой предпринимательского права
Пермский государственный национальный исследовательский университет
614990, г. Пермь, ул. Букирева, 15
E-mail: Этот адрес электронной почты защищен от спам-ботов. У вас должен быть включен JavaScript для просмотра.

В статье анализируются классические теории разграничения публичного и частного права, сформировавшиеся в дореволюционной российской цивилистике. Анализируются «формальные» и «материальные» теории, приводится классификация и анализ взглядов, существовавших в дореволюционной российской цивилистике по упомянутому вопросу, дается современная оценка взглядов классиков российской цивилистики. Автор приходит к выводу, что ни одна из сформулированных теорий не получила безусловного признания в литературе.

Ключевые слова: разграничение публичного и частного права; гармонизация публичного и частного права; дореволюционная цивилистика

Проблема гармонизации и установления оптимального сочетания публичного и частноправового регулирования при нормировании общественных отношений – предмет пристального внимания ученых-правоведов на протяжении последних лет.^?

Сочетание публичного и частноправового рассматривалось в самых различных аспектах, поскольку случаи, когда можно говорить о пересечении в взаимовлиянии публичного и частноправового регулирования, достаточно разнообразны и являются предметом различных отраслевых наук.

Эти проблемы стали объектом пристального внимания ученых-цивилистов и представителей других отраслевых наук, вопрос активно дискутировался на страницах юридической печати. Необходимо согласиться с выводом о том, что обеспечение баланса публичных и частных интересов – основная задача права на современном этапе.

Помимо сугубо теоретической составляющей упомянутой проблемы, которая, как правило, и являлась предметом научных разработок, достаточно актуальными становятся прикладные разработки, связанные с упомянутой проблематикой. Проблема эта уже давно утратила характер чисто теоретической и приобрела огромную практическую значимость, о чем свидетельствует обширная судебная практика. Сугубо практическая постановка вопроса о разграничении права на частное и публичное приводят к формальному подходу и высказываниям следующего характера: «Граница между публичным и частным правом определяется волей государства, избирающего для регулирования отношений один из двух известных методов…» [4, с. 8]. При этом критерий, на основе которого государство может и должно выбирать тот или иной метод для регулирования тех или иных отношений, не ясен. Указанное обстоятельство представляется опасным для целостности, да и самого существования частного права в России, где известно стремление государства к установлению, авторитарных, публично-правовых воззрений во всех сферах жизни. Между тем еще дореволюционные цивилисты отмечали: «Там, где процесс исторический, а не вдруг возникшие политические цели лежит в основе понимания права, там право частное не будет иметь характер средства для посторонней цели. Существо его институтов, построение их удержит на себе некоторые особенности от jus publicum, самобытности, связанной, правда, с успехами правосознания в народе…, но не случайно изменчивых политических комбинаций» [2, c. 33]. Для того чтобы обеспечить именно такое развитие событий, безусловно, необходима серьезнейшая теоретическая разработка этого вопроса. Существовавшие и развиваемые ранее теории, несомненно, требуют значительной актуализации.

Необходимо признать, что российские учебники гражданского права, прекрасно решая важнейшие теоретические вопросы, в большинстве своем незаслуженно обходят вниманием этот принципиальный вопрос о разграничении и соотношении публичного и частного права. Определяя гражданское право, авторы, как правило, ограничиваются указанием на то, что правовая система каждого развитого государства, должна учитывать деление права на публичное и частное, и, давая определение гражданского права, используют традиционный в последнее время подход, применимый к любой отрасли права, а именно: определяют гражданское право через предмет и метод, не углубляясь в теорию вопроса.

Все эти обстоятельства как теоретического, так и практического плана делают необходимым обращение к истории вопроса о публичном и частном праве, их соотношении и критерии разграничения. Многие исследования в этом направлении, к сожалению, не основаны на работе с первоисточниками.

«Распадение норм права на две группы, на право публичное и право гражданское, иначе частное, является … характерным для современного юридического порядка» [12, c. 9], «… это деление является прочным достоянием юридической мысли, составляя непременный базис научной и практической классификации правовых явлений» [10, c. 37], – писали Г.Ф. Шершеневич и И.А. Покровский. Это выражение остается, несомненно, актуальным и для современного правопорядка России.

Споры российских цивилистов о необходимости и важности подобного деления права длились долгие годы. Разными, порой очень нетрадиционными, были точки зрения по этому вопросу. Еще больше копий было сломано в попытках уяснить критерий разграничения двух частей права. «Однако, несмотря на повседневность указанного деления, – писал Г.Ф. Шершеневич, – с научной стороны до сих пор остается не вполне выясненным, где находится межевая черта между гражданским и публичным правом, каковы отличительные признаки той сферы права, которая носит название частного права и составляет предмет особой науки. Это различие установившееся исторически и упорно поддерживаемое, скорее сознается инстинктивно, чем основывается на точных признаках» [12, c. 9].

За многие годы оживленных споров по этому вопросу юридическая наука то находила, как казалось ученым, искомый истинный критерий разграничения и склонялась к одной из многочисленных точек зрения, то отвергала устоявшиеся вроде бы взгляды. В этих научных баталиях сформировались целые школы, каждая из которых отстаивала свои представления. Теории появлялись, умирали, вновь возникали, чуть видоизменившись, ученые на страницах юридических и публицистических изданий вновь и вновь вступали в оживленную полемику по этому вопросу, который справедливо относят к категории «вечных». «Современному исследователю этого вопроса может показаться, что чем далее, тем более этот вопрос запутывается и делается безнадежно неразрешимым», – так писал о попытках найти искомую демаркационную линию между публичным и частным правом И.А. Покровский [10, c. 37].

Хотя на протяжении многих лет указанный вопрос был в центре внимания ученых-юристов, нельзя сказать, что современная наука гражданского права отличается единством взглядов. Вполне подходят к нашей сегодняшней ситуации слова, которые говорил в свое время Г.Ф. Шершеневич: «…нельзя сказать, чтобы был недостаток в попытках установить пограничную линию, но, к сожалению, попытки эти далеко не безупречны» [12, c. 9].

Прежде чем перейти непосредственно к изложению и анализу наиболее интересных и ярких концепций по вопросу разграничения публичного и частного права, необходимо, на наш взгляд, сделать одну важную оговорку, касающуюся терминологии, а именно употребления терминов «гражданское» и «частное» право.

В силу того, что термин «гражданское право» использовался еще римскими юристами, в том числе как синоним «частного права», в законодательстве и науке большинства стран, в том числе и в России, принято выражение «гражданское право», «гражданские законы» наряду с использованием термина «частное право». На такую же позицию встанем и мы, употребляя «гражданское» и «частное» право как синонимы, имея в виду сделанные выше оговорки.

Необходимо отметить, что в дореволюционной России интерес к проблеме соотношения частного и публичного права появился лишь в XIX веке ввиду возрастающего внимания прогрессивной общественности к идеям конституционного строя [10, c. 37]. До этого периода российская наука практически не занималась исследованиями указанного вопроса, так как в русском праве, из-за его специфики, заметного удельного веса обычаев и общинного права, деление на частное и публичное исторически не было выражено столь отчетливо, как в других государствах [5, c. 9–12, 32–71, 94–109].

Исторически первой сложилась точка зрения, согласно которой искомый критерий разграничения публичного и частного права носит материальный характер, т.е. содержится в самой материи, в содержании регулируемых отношений или выводится из экономической природы отношений, регулируемых частным и публичным правом.

В течение долгого времени юриспруденция ограничивалась определением, данным еще римскими юристами: публичное право – это то, которое имеет в виду интересы государства как целого, а частное право – то, которое имеет в виду интересы индивида как такового («publicum jus est quodad statum rei romane spectat privatum quod ad singulorum utilitatem»¹), т.е. во главу угла ставилось различие охраняемых законом интересов. Этот критерий является наиболее старым и распространенным. В основе его лежит противоположение охраняемых законом частных и публичных интересов и основанное на этом различие норм, охраняющих отношения, содержание которых составляют эти интересы. Указанная точка зрения берет свое начало в трудах еще Ульпиана, Аристотеля.

Указанные воззрения имели многочисленных противников в лице достаточно известных цивилистов. Критиковали эту теорию в своих работах К.Д. Кавелин [6], Н.М. Коркунов и многие другие. Возражения сводились, главным образом, к следующему. Во-первых, отрицалась сама возможность противопоставления общего блага и частного интереса. «Общее благо, – писали противники указанной теории, – разлагается на сумму частных интересов и это дает основания полагать, что общественные интересы охраняются правом настолько, насколько они в состоянии обеспечить благоденствие частных лиц и наоборот, частный интерес, не отвечающий видам общества, никогда не удостоится общественной (юридической) охраны». Вторым крупным возражением было то, что противоположение частного и общественного интереса не совпадает с установившимся делением права, чему приводилась масса примеров.

Неудовлетворительность римской теории и классификации и, главным образом, неопределенность ее вызвали целый ряд попыток исправить ее или дать более четкую формулировку, уточнив понятие «интерес» либо вообще указав в качестве истинного иной критерий. При этом все указанные взгляды сохраняли «материальное ядро», т.е. выбирали в качестве критерия разграничения различие понятий частного и общественного интереса, но облекали их в иную форму.

Так, сторонником материальной теории был Г.Ф. Шершеневич, который отстаивал разделение права на публичное и частное в зависимости от того, частный или публичный интерес защищает право.

К сторонникам материальной теории традиционно относят и К.И. Малышева. Он различал гражданское и публичное право по содержанию регулируемых отношений, причем по содержанию, которое сложилось изначально, независимо от правового регулирования. «Гражданское право, – писал К.И. Малышев, – есть система положительных норм, определяющих частные права каждого лица в гражданском обществе. Оно отличается от системы публичного права, предметом которого служат государственное устройство и управление, отношения государственной власти к подданным и внешние отношения между государствами» [7, c. 1]. Особенностью теории К.И. Малышева было то, что он отрицал всякое искусственное, доктринально выработанное деление права, считая, что действующий закон закрепляет не что иное, как фактически сложившуюся систему отношений, различие между которыми коренится в их сущности.

Обращает на себя внимание также еще одна «материальная теория», выдвинутая в свое время Ф.К. Савиньи. Ее тоже необходимо признать модификацией римской теории, но имеющей очень высокую степень самостоятельности по отношению к «базовой» материальной теории Ульпиана. Савиньи различал юридические отношения по их цели. «В публичном праве, – по мнению Ф.К. Савиньи, – целое является целью, а отдельный человек занимает второстепенное значение, напротив, в частном праве отдельный человек является целью, а целое (государство) средством», т.е. одни юридические отношения имеют своей целью, задачей удовлетворение потребностей отдельного человека, другие – соединение людей в одно высшее целое и регулирование их жизни в этом единстве». Таким образом, необходимо признать, что теория Ф.К. Савиньи была попыткой соединить воедино классификацию по интересам, охрана которых есть цель права и по различию положения субъекта как самостоятельного индивида или как члена общественного организма. Теория Ф.К. Савиньи была впоследствии подхвачена и развита Иерингом в части учения о субъектах, Аренсом в части учения о цели, но и этим теориям не удалось получить всеобщего признания.

Несмотря на все попытки «уточнить» и модернизировать «теорию интереса», она все равно подвергалась сильной критике в литературе по тем же основаниям, что использовались против теории Ульпиана. Это обстоятельство подвигло некоторых ученых на поиск в рамках материальной теории иных критериев для разграничения публичного и частного права.

В связи с этим хотелось бы упомянуть имя Д.И. Мейера. Этот виднейший ученый своего времени усматривал искомый критерий в различии экономических, имущественных интересов и интересов, не имеющих экономического значения. Д.И. Мейер писал: «Права существуют для человека, и его природа лежит в основании прав. Природе человека присущи различные потребности и стремление к их удовлетворению. Существуют так же вещи, способные удовлетворять потребности человека. …В обширном смысле вещь то же, что имущество…. Таким образом, содержание гражданского права составляют права, определяющие отношение лиц к имуществу. … Справедливо, что в стремлении к удовлетворению духовных потребностей не останавливается на употреблении вещей, но, тем не менее, отношение человека к миру вещей именно таково, что он стремиться употреблять вещи для удовлетворения своих потребностей. С этим-то стремлением и волей человека только и имеет дело гражданское право…» [8, c. 31–33].

Особое видение этого вопроса обнаружил К.Д. Кавелин. Этот автор также видел в качестве критерия для выделения различие имущественных и неимущественных прав. «Вещественная ценность служит самым верным, безошибочным и наглядным показателем гражданских прав и юридических отношений» [6, c. 751]. Особенностью теории К.Д. Кавелина было то, что он не просто выдвигал критерий имущественного характера права в качестве истинного для отнесения тех или иных прав к категории гражданских, он предлагал отказаться от существующего деления права на публичное и частное, отказаться от противопоставления публичного и частного.

Необходимо отметить, что крайний взгляд К.Д. Кавелина не имел поддержки со стороны юридической общественности того времени, напротив, вызвал основательные, на наш взгляд, возражения многих цивилистов, в частности профессора Московского университета С.А. Муромцева. Предложенная К.Д. Кавелиным конструкция страдала существенными недостатками: в первую очередь к таковым относили отсутствие объединяющего начала в отношениях, которые должны составить содержание особой науки; кроме того, предложенная теория имела массу практических неудобств для изложения, так как неизбежно приводила к искусственному разделению того, что естественным образом связано между собой, а также не давала никакой положительной характеристики публичного права.

Еще одна оригинальная «материальная теория» была разработана П.П. Цитовичем. П.П. Цитович высказал в свое время мысль о том, что гражданское (частное) право есть право распределения «… можно сказать, что оно (гражданское право. – В.Г.) есть совокупность постановлений, велений, положительного права, дающих порядок и формы экономическому распределению в данное время у данного народа, короче – гражданское право есть право распределения» [11, c. 5]. При этом он подчеркивал, что таким определением никоим образом не исключается из сферы гражданского права право семейное. П.П. Цитович вслед за К.Д. Кавелиным предлагал отказаться от существующего противопоставления частного и публичного права. Теория П.П. Цитовича при всей ее оригинальности также не имела успеха у подавляющего числа цивилистов того времени, так как очевиден тот факт, что распределение регулируется и публичным правом: государство распределяет бюджетные средства, кроме того, оставался открытым вопрос о положительном определении отношений, входящих в сферу публичного права.

Несмотря на признанные в литературе недостатки, теория интереса долгое время была наиболее распространенной. «Действительно, противоположение мира частных, семейных интересов общественным интересам представляется каждому настолько естественным, что им пользуются как основанием для различия между частным и публичным правом» [12, c. 11].

На определенном этапе развития цивилистической мысли в России разработка идей, связанных с материальным критерием, зашла в тупик и в литературе появилось новое течение, отстаивающее в качестве истинного критерия критерий формально-юридический. Сторонники формальных взглядов искали критерий различия в особенностях формы, а не содержания регулируемых отношений. В рамках формальной теории сформировалось два различных направления.

Приверженцы первого из направлений старались найти критерий разграничения публичного и частного права в различном положении субъектов юридического отношения в том, принадлежат ли данные права человеку как обособленной личности или как члену организованного общественного союза. Указанная теория сформировалось под влиянием школы естественного права, сторонники которой утверждали, что права, которые естественным образом появились до образования государства (общества), являются частными. Естественное право продолжает действовать и в государстве, пополняется определенными постановлениями, касающимися функционирования государства, этот «новый придаток» и есть публичное право. Причем, по мнению сторонников указанных воззрений, «все публичное право устанавливается лишь ради большего упрочнения господства частного права».

Гораздо большее признание на определенном этапе получила еще одна формальная теория, сторонники которой различали публичное и частное право на основании того, как распределяется инициатива защиты права от нарушений. Другими словами, обращали внимание на то, что охраняется, а не на то, как охраняется. Суть указанных взглядов сводилась к различию способов охраны от правонарушений, к тому охраняется ли нарушенное право по инициативе самого потерпевшего или по инициативе общественной власти.

Основоположником этой теории был германский ученый Тон. В соответствии с его взглядами, если нарушение прав влечет за собой установление для субъекта нарушенного права притязания на возмещение причиненного ему ущерба, – это частное право; если же, напротив, нарушение права влечет за собой только принятие известных мер со стороны и по инициативе общественной власти, – это право публичное [12, c. 179]. Теория Тона имела множество сторонников в лице авторитетных дореволюционных цивилистов. Достаточно назвать такие имена, как Муромцев [9, c. 26–27], Гамбаров [1, c. 52–54], Дювернуа [3, c. 28].

Г.Ф. Шершеневич так говорил об этой распространенной в свое время теории: «В пользу этой теории говорит то, а) что она построена на чисто юридическом начале, т.е. на различии юридических средств, которыми охраняются жизненные интересы, б) что она находится в полном соответствии с формальным понятием о праве, единственно верным, с) что она способна была бы дать, безусловно, точный отличительный признак» [12, c. 10].

Но формальная теория в то же время страдала, по мнению многих авторов, настолько существенными недостатками, что не могла быть принята. Теория предполагала, что в праве в любом случае есть указания на то, по чьей инициативе охраняется каждая из указанных норм, но во многих случаях такового указания закон не содержит, следовательно, ее нельзя было признать достаточной. Справедливо отмечалось, что различие частных и публичных прав проявляется не только при их нарушении, но и в ненарушенном состоянии, что также вписывалось в указанную теорию.

Завершая характеристику широчайшей дореволюционной полемики по поводу вопроса о критерии разграничения публичного и частного права, нельзя не упомянуть еще об одном авторе – о И.А. Покровском. Его теория, если разграничивать их на материальные и формальные, принадлежит в числу формальных, но это лишь номинальное разграничение. Фактически в своей работе И.А. Покровский предложил критерий, который впоследствии получил самое широкое распространение. Заслуга И.А. Покровского состоит в том, что он не просто предложил указанный критерий для разграничения публичного и частного права, (метод правового регулирования в качестве такого критерия предлагался и раньше, но смысл, который вкладывали в это понятие, был совершенно иным), но и подробнейшим образом обосновал подобный выбор. Разграничение публичного и частного права, по мнению И.А. Покровского, следовало проводить в зависимости от того, какими способами или приемами осуществляется это регулирование.

Резюмируя все сказанное по поводу попыток решения вопроса о соотношении публичного и частного права в дореволюционной литературе, хотелось бы сделать несколько выводов.

Дореволюционная цивилистика содержит многочисленные фундаментальные работы по данному вопросу. Обстоятельно коснуться данной краеугольной проблемы в своих трудах счел необходимым практически каждый видный дореволюционный цивилист.

На тот период, несмотря на то, что в литературе практически всеми авторами выделялось два основных направления, так называемые «материальная» и «формальная» школы, вызвано это было скорее необходимостью хоть какой-то классификации многочисленных мнений по данному вопросу. Теории, выдвигаемые дореволюционными авторами, за редким исключением, сложно однозначно отнести к чисто «формальным» или «материальным». В большинстве своем эти теории представляют собой весьма значительные модификации «классических» либо являют собой совокупность материальных и формальных критериев разграничения права. Вследствие этого невероятно сложно провести классификацию всего спектра существовавших тогда мнений по «материальному» или «формальному» признаку и предпринятая выше попытка такой классификации носит в значительной степени условный характер. Тем не менее мы считаем такую, пусть небезупречную с точки зрения выбранного критерия, попытку классификации необходимой для того, чтобы анализ дореволюционного материала не был простым перечислением и представлял известную научную ценность.

Вышепредпринятый анализ развития русской дореволюционной цивилистической мысли по этому вопросу показывает, что ни одна из сформулированных теорий не получила безусловного признания в литературе. Большинство работ представляло собой критику всех ранее высказанных взглядов и изложение своего, отличного от всех ранее высказанных, мнения.

Проведенный исторический анализ, между тем, представляется достаточно принципиальным и значимым, поскольку, несмотря на достаточно длительный промежуток времени, который отделяет нас от дореволюционного периода развития гражданско-правовой мысли, споры о публичном и частном праве не закончены и современный исследователь, обращаясь к этим вопросам, должен учитывать накопленный наукой опыт.

Библиографический список

1. Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Т. 1: Часть общая. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1911. 680 с.

2. Дювернуа Н.Л. Конспект лекций по гражданскому праву, читанный в 1886–1887 акад. г. СПб.: Типо-литография А.Б. Ландау, 1886. 266 с.

3. Дювернуа Н. Чтения по гражданскому праву. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1898. Т. 1. 959 с.

4. Ефимова Л.Г. Соотношения частного и публичного права – правовая или политическая проблема? // Юрид. мир. 1999. №4. С. 4–9.

5. Исаев И.А. История государства и права России. М.: Юрист, 1993. 272 с.

6. Кавелин К.Д. Что есть гражданское право и где его пределы // Полн. собр. соч. Т. 4: Этнография и правоведение / примеч. проф. Д.А. Корсакова. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1900. С. 160–165.

7. Малышев К.И. Курс общего гражданского права России. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1878. Т. 1. 892 с.

8. Мейер Д.И. Русское гражданское право: в 2 ч. [По 8-му изд., испр. и доп. 1902]. М.: Статут, 1997. Ч. 1. 290 с. (Классика российской цивилистики).

9. Муромцев С.А. Римское гражданское право: курс лекций. СПб., 1877–1878. 939 с.

10. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. 353 с. (Классика российской цивилистики).

11. Цитович П.П. Курс русского гражданского права. Одесса, 1878. Т.1, вып. 1. 238 с.

12. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М.: Фирма «СПАРК», 1995. 461 с.