УДК 347.411: 341

КОНСТИТУЦИОНАЛИЗАЦИЯ НОРМ ДОГОВОРНОГО ПРАВА (ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ В АДВОКАТСКОЙ ПРАКТИКЕ)

С.Э. Либанова

Доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин

Курганский государственный университет, 640027, г. Курган, ул. Бурова-Петрова, д. 95.

Рассматривается эффективность правоприменения, которая зависит от его взаимодействия с законотворчеством. Указывается, что новые процессуальные кодексы освободили суд от установления истины по делу, а англо-американская концепция состязательности в российском правоприменении лишь фикция, ущемляющая конституционные права. Принцип состязательности должен быть реально действующим.

Ключевые слова: несовершенство законов, субъективизм правоприменителей, презюмирование договорного регулирования в судебной практике

 

Конституционное право каждого на судебную защиту не обеспечено, если правосудие недоступно. Проблемы обеспечения доступности правосудия особенно активно обсуждаются в связи с вступлением России в Совет Европы и ратификацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод. На Российскую Федерацию возложены международно-правовые обязательства, в том числе связанные с реализацией положений п. 1 ст. 6 Конвенции, гарантирующей каждому справедливое публичное разбирательство его дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом. Россия признала юрисдикцию Европейского суда по правам человека (далее – ЕСПЧ), являющегося наднациональным судебным органом, решения которого в связи с жалобами на нарушение основных прав и свобод являются обязательными для государств – участников Конвенции. Решения ЕСПЧ, в том числе связанные с толкованием Конвенции, имеют прецедентный характер. С учетом правовых позиций ЕСПЧ, в том числе по вопросу обеспечения права доступа к суду, должна строиться работа и по совершенствованию российского процессуального законодательства, и по формированию адекватной правоприменительной практики, прежде всего судебной.

Эффективность права является одной из узловых теоретико-правовых отраслевых проблем современного правоведения. Эффективность права не является его априорной особенностью, отраслевые правовые установления могут устаревать, не полностью отражать потребности, цели и задачи правового регулирования общественных отношений. Поэтому проблема эффективности права приобретает особое значение, определяя уровень продуктивности правовых норм и «коэффициент полезного действия» в правореализующем процессе [4, с. 205]. Проблема эффективности правовых норм уже давно стала предметом специальных исследований представителей отечественной юриспруденции [5; 19; 20; 12; 7; 10; 13].

Следует отметить, что существуют различные подходы к определению понятия эффективности правовых норм. Наиболее распространенным является признание определения понятия эффективности правовых норм как отношения между фактическим результатом их действия и той социальной целью, для достижения которой эти нормы были приняты [7, с. 22]. Достоинство данного определения понятия эффективности правовых норм состоит в том, что оно рассматривает эффективность в качестве общенаучного понятия, выступающего обобщенным выражением проблемы рациональных способов достижения цели нормативно-правового регулирования общественных отношений.

В основе неэффективности эко­номического законодательства лежит односторонний характер разработки многих основопола­гающих законов, как разработанных, так и принятых без участия широ­кой профессиональной общественности, в том числе представителей адвокатского сообщества, признанного в силу ст. 3 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» институтом гражданского общества.

Наличие законов еще не яв­ляется гарантией соблюдения конституционных прав граждан и юридических лиц, т.к. большую роль играет складывающаяся правоприменительная практика.

В теории и практике современного российского конституционализма, основанного на признании общедемократических ценностей правового государства и рыночной экономики, лишь формируется новая концепция защиты прав и свобод человека и гражданина, в особенности социальных и экономических, в том числе реализуемых посредством их судебной защиты. На этом уровне отсутствует единый концептуальный подход ко всей системе прав и свобод.

Одним из элементов механизма нового концептуального подхода представляется возможным признать, основанное на конституционных принципах, презюмирование судами договорного регулирования отношений сторон, исключающее субъективное вмешательство и судебное усмотрение.

Данное предложение базируется на новой тенденции конституционного развития современной России по усилению частно-правовых начал публичного права. Права и свободы, обеспечиваемые и защищаемые с помощью частно-правовых механизмов, получили публично-правовое оформление и защиту. Данное взаимодействие оценивается в науке двояко: как усиление частно-правовых начал публичного права и как «публицизация частного права» [17, с. 201–217].

Обозначенный процесс протекает не только между конституционным и гражданским правом, но и между гражданским правом и иными отраслями права. Усиление роли конституционных принципов как источников правового регулирования гражданских правоотношений свидетельствует о внедрении в отечественную правовую систему общемировых правовых ценностей. Конституционные принципы, имея объективную природу, обладают предельной юридической насыщенностью содержания, предполагающей возможность многообразных интерпретаций с учетом изменения общественно-политической жизни, в том числе направления развития гражданского права и процесса в долгосрочной перспективе. Они должны непосредственно применяться при разрешении конкретных дел всеми общими и специальными судами. При признании судом несоответствия нормативного акта (закона) принципу он обязан решать дело на основе принципа права, что отражено в решениях ЕСПЧ.

Основные права и свободы могут рассматриваться как база ценностей конституции и правопорядка в стране. В науке конституционного права А.Н. Кокотовым сформулирована позиция о том, что «конституция играет роль общей части для других отраслей права» [16, с. 13]. Полагаем, что наука конституционного права, исходя из положений ч. 1 ст. 15 Конституции о прямом примене­нии основного закона, с одной стороны, объективно становится объектом изучения отраслевых наук, с другой активно проникает в отраслевые юридические науки [2, с. 161].

Проблема исследования механизма воздействия конституционного права на гражданское право (конституционализации гражданского права) относится к числу сравнительно малоисследованных в отечественной литературе.

В настоящее время существенно возросла роль судебных прецедентов при наличии пробелов, коллизий или дефектности законодательного регулирования, как некоего правового механизма устранения этих недостатков в правовом регулировании, наделенного признаками оперативности и мобильности.

Проблема кроется, на наш взгляд, в множественности прецедентов по поводу регулирования однородных отношений даже в различных регионах России при смене принципов судопроизводства с поиска истины на состязательность.

Недостатки законодательного, правоохранительного и правоприменительного процессов влекут издание и иногда длительное правоприменение неконституционных правовых решений. В решениях Конституционного суда затрагиваются вопросы права частной собственности и права на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной экономической деятельности. Фактически новым словом в экономической характеристике конституционного статуса личности явилось обоснование Конституционным судом РФ конституционно-правовой природы принципа свободы договора [14], что, на наш взгляд, полностью соответствует ст. 18 Конституции РФ и имеет актуальнейшее значение как для правоприменения, так и для экономики.

Важное значение в договорном регулировании взаимоотношений хозяйству­ющих субъектов имеют экономические критерии. Анализи­руя процесс обмена между товаровладельцами, К. Маркс отметил: «Это юридическое отношение, формой которого является договор, все равно закреплен ли он законом или нет есть волевое отно­шение, в котором отражается экономическое отношение. Содержа­ние этого юридического, или волевого, отношения дано самим эко­номическим отношением» [11, с. 373].

Объективные закономерности развития рынка обусловливают необходимость развития качественно новых представлений о договоре как децентрализованной правовой форме регулирования экономических отношений. Сила и эффективность права состоят не столько в принудительности, сколько в его способности реально, адекватно отражать, учитывать экономичес­кие и другие жизненно важные условия и закономерности при­менительно к гражданскому праву товарного оборота [18, с. 337]. Именно гражданско-правовой договор создает механизм само­регулирования, основанный на конституционных нормах с учетом соблюдения экономических интересов сторон.

Посредством презюмирования судами выполнения условий договора, руководствуясь конституционными принципами, возможно решить множество правовых коллизий, а в итоге экономических проблем. Эффективность реализации права незамедлительно увеличит «коэффициент его полезного действия».

Одной из концепций, способствующих конституционализации норм договорного права и увеличению«коэффициента его полезного действия», ведущему к гармоничному развитию цивилизованного рынка, является утверждение о том, что недобросовестным должником должно быть не выгодно, в первую очередь экономически. Возможны два пути решения данной проблемы: законодательный и правоприменительный [9, с. 42].

Критическая оценка достижений цивилистической науки в исследовании такой меры ответственности, как взыскание убытков, позволяет прийти к выводу об утрате значения многих прежних теоретических положений.

Пришло время и в российском праве для смены акцентов в концепции гражданской ответственности. Вправоприменении основное значение необходимо придавать не санкции, применяемой к виновному лицу, а праву потерпевшего на получение возмещения. Появление п. 3 в ст. 401 ГК РФ как законодательной возможности отступления от принципа вины является первым признаком и подтверждает обоснованность предлагаемого принципиального изменения порядка доказывания причинной связи между поведением должника и наступившими убытками.

Особый интерес для решения проблем возмещения убытков представляет выделение в англо-американском праве «заранее оцененных убытков» и «штрафных убытков». Применение «заранее оцененных убытков» возможно только при нарушении договора. Согласно ЕТК США «убытки, подлежащие возмещению при нарушении договора, называются заранее оцененными убытками, если в договоре указаны либо подлежащая уплате при нарушении договора сумма, либо способ исчисления такой суммы» [1, с. 346]. Именно такой вариант «заранее оцененных убытков», на наш взгляд, мог бы решить большую часть проблем, связанных с возмещением убытков и надлежащим исполнением обязательств в целом. Более того, это облегчит расчет рисков и снизит стоимость доказательств, оказавшись для кредитора единственной возможностью компенсировать убытки.           

Заранее оцененные убытки характеризуются рядом преимуществ, поэтому целесообразно отразить в Гражданском кодексе РФ (далее – ГК РФ) концепцию «заранее оцененных убытков» в период развития рыночных отношений в сфере предпринимательской деятельности, указав в ст. 15 ГК РФ следующее: «Сторонами могут быть предусмотрены заранее оцененные убытки, размер которых не подлежит пересмотру судом, за исключением случаев, прямо указанных в законе».

«Универсальность» категории убытков обусловлена теоретической возможностью их взыскания практически при любом нарушении прав и законных интересов потерпевшей стороны в различных отраслях права, но практически взыскать их в полном объеме невозможно, т.к. полный размер убытков недоказуем, несмотря на доказанность самого факта их причинения и наличия причинной связи. Анализ судебно-арбитражной практики свидетельствует о значительных колебаниях при рассмотрении дел о взыскании убытков [8, с. 62–195].

На современном этапе экономического и правового развития общества возмещение убытков продолжает оставаться одной из форм гражданско-правовой ответственности, под которой понимается «форма выражения дополнительных обременений, возлагаемых на правонарушителя» [3]. В соответствии с п. 1 ст. 393 ГК РФ возмещению подлежат лишь убытки, причиненные противоправным поведением должника. Это означает, что между противоправным поведением должника и возникшими у кредитора убытками должна существовать причинная связь, т.е. объективная связь явлений реального мира [6, с. 3].

Отказ от принципа объективной истины при признании действующим принципа состязательности в гражданском и арбитражном процессах ставит участников хозяйственного оборота в неравные условия, обязывая их представлять доказательства (как по поводу нарушенного права, так и в отношении самого нарушения) «разумности» установленного в договоре метода и размера исчисления убытков. Следует отметить, что достаточно четкого определения «разумности» до сих пор наукой не выработано. Недобросовестному должнику не требуется состязаться, т.к. добросовестный кредитор не знает и не может знать о несуществующем методе разумности, что позволяет процветать субъективизму в оценке суда в отношении определения критериев доказанности добросовестным кредитором размера убытков. Одним из последствий этого в узком плане является существенное отличие реальных и номинальных убытков, возникших у истца, а в глобальном порождение неверия в справедливое правосудие, в конституционность государственной политики; процветание правового нигилизма.

Законодательное нововведение концепции определения размера подлежащих взысканию убытков в объеме «заранее оцененных» убытков, согласованных сторонами в договоре, и признание именно данного размера убытков презумируемым судом при вынесении решения о взыскании позволят устранить наличие субъективности в оценочной деятельности суда по оценке определения доказанности размера взыскиваемых убытков, увеличить число удовлетворенных исков добросовестных кредиторов-истцов, и, в конечном счете, искоренить недобросовестных должников-ответчиков, превратив надлежащее исполнение обязательств, предусмотренное ст. 309 ГК РФ, в правило, а не исключение, обеспечив надлежащую защиту конституционных прав и свобод и реальнее соблюдение сторонами принципа свободы договора.

Признавая целесообразность и актуальность внедрения понятия заранее оцененных убытков, нельзя не отметить, что такая возможность была известна дореволюционному российскому законодательству и судебной практике. Положениями о поставках продукции и товаров народного потребления 1988 г. рассматривалась возможность включения твердых убытков в текст договора, а также форма их выражения, преимущества применения и вероятные ограничения (п. 65) [15].

Признание правом и правоприменительной практикой презумпции незыблемости договорного определения сторонами «заранее оцененных» убытков может решить проблему массового неисполнения обязательств, остановить кризис неплатежей и стимулировать стороны к надлежащему исполнению обязательств.

Соглашение об ограничении размера убытков является легитимным и соответствует природе гражданско-правовых отношений (ст. 421 ГК РФ). Норма п. 2 ст. 9 ГК РФ также не препятствует таким договоренностям. Право сторон на формирование условий соглашения включает в себя и возможность определять режим ответственности. Ограничения размера компенсации, установленные национальной правовой системой, могут быть преодолены в результате действия международных правил и деятельности международных организаций (например ст. 41 Конвенции о защите прав человека и основных свобод). В соответствии с п. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Представляется, что кредитор-истец должен быть освобожден не только от доказывания размера убытков и причиненной связи, но обязательности принятия каких-либо мер по предотвращению убытков при наличии в договоре условия о согласовании размера «заранее оцененных убытков», которое и должен презюмировать суд при принятии решения.

Первоначально возможно в порядке разъяснений, например постановлением пленума ВАС РФ и ВС РФ, определить порядок правоприменения договорного закрепления «заранее оцененных сторонами убытков», отметив не только их легитимность, но и презумпцию обязательности исполнения условий договора и его свободу при определении размера, подлежащего взысканию в суде, возложив бремя доказывания обратного на должника-ответчика. Единственным основанием для снижения размера заранее оцененных в договоре сторонами убытков могут быть доказательства неосновательного обогащения кредитора-истца. Если добросовестный кредитор-истец не может доказать при существующем нормативном регулировании полного размера убытков, то и должник-ответчик не сможет доказать неосновательное обогащение и вынужден будет исполнять надлежаще договор в соответствии со ст. 309 ГК РФ.

Таким образом, не возникнет противоречий между применением «заранее оцененных убытков» и действующим принципом их полного возмещения.

Использование института «заранее оцененных убытков» позволит, во-первых, существенно уменьшить количество должников, улучшающих свое имущественное положение за счет кредиторов, во-вторых, сократить число неисполненных в срок обязательств, что, в-третьих, приведет к улучшению экономического положения добросовестных кредиторов и ускорению стабилизации экономики страны в целом. Более того, будет свидетельствовать о реальном признании государством «ценности» субъективных гражданских прав и провозглашенных принципов. Добросовестный кредитор получит реальную возможность компенсировать не только возникшие у него убытки посредством получения соответствующего эквивалента при соблюдении принципа полного возмещения убытков, но и компенсировать объективно возникающий при этом моральный вред. Реально заработает принцип справедливости, позволив решить проблему возмещения убытков предпринимателям в отношениях, деформированных в гражданско-правовые, стороной которых являются государственные учреждения (налоговое, таможенное и т.п. законодательство) [8].

Признаваемое всеми правовыми системами положение о невозможности требовать больше того, чем было потеряно кредитором в результате неисполнения договора, в данном случае не претерпит принципиального изменения через призму принципа справедливости и необходимости восстановления прав,являющегося основополагающим началом гражданского законодательства путем получения возмещения полного возмещения убытков.

 

Библиографический список

  1. Ансон В.Договорное право / под ред. О.Н. Садикова. М., 1984.
  2. Богданова Н.А. Система науки конституционного права. М., 2001.
  3. Гражданское право: учебник. Ч. 1 / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1998.
  4. Керимов Д.А. Проблемы общей теории права и государства. Социология права. М., 2001. Т. 1.
  5. Козлов В.А. Вопросы теории эффективности правовой нормы: дис. … канд. юрид. наук. Л., 1976.
  6. Кофман В.И. Границы юридически-значимого причинения // Правоведение. 1960.
  7. Кудрявцев В.Н., Никитинский В.И., Самощенко И.С., Глазырин В.В. Эффективность правовых норм. М., 1980.
  8. Либанова С.Э. Проблемы возмещения убытков в сфере предпринимательства: дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002.
  9. Либанова С.Э. Особенности возмещения убытков в различных отраслях права: учеб. пособие. Курган: Изд-во Курганского гос. ун-та, 2007.
  10. Малько А.В. Эффективность правового регулирования. Правоведение. 1990. №6.
  11. Маркс К., Энгельс Ф. М. Соч. 2-е изд. Т. 25. Ч. 1.
  12. Петрухин И.А., Батуров Г.П., Моршакова Т.Г. Теоретические основы эффективности правосудия. М., 1979.
  13. Поленина С.В. Качество закона и эффективность законодательства. М., 1993.
  14. Постановление Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2004 г. №3-П // СЗ РФ. 2004. №9. Ст. 830.
  15. Постановление Совмина СССР от 25.07.1988 «Об утверждении положения о поставках продукции производственно-технического назначения, положения о поставках товаров народного потребления и основных условий регулирования договорных отношений при осуществлении экспортно-импортных операций».
  16. Проблемы науки конституционного права / под ред. А.Н. Кокотова и М.И. Кукушкина. Екатеринбург, 1998.
  17. Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972.
  18. Семякин М.Н. Экономика и право: проблемы теории, методологии и практики. М.: Экономика, 2006.
  19. Эффективность гражданского законодательства. М., 1984.
  20. Эффективность правового регулирования. М., 1976.

 

 


      

      

 
Пермский Государственный Университет
614990, г. Пермь, ул. Букирева, 15
+7 (342) 2 396 275, +7 963 012 6422
vesturn@yandex.ru
ISSN 1995-4190
(с) Редакционная коллегия, 2011
Выходит 4 раза в год.
Журнал зарегистрирован в Федеральной службе по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций.
Свид. о регистрации средства массовой информации ПИ № ФС77-33087 от 5 сентября 2008 г.
Перерегистрирован в связи со сменой наименования учредителя.
Свид. о регистрации средства массовой информации ПИ № ФС77-53189 от 14 марта 2013 г.

С 19.02.2010 года Журнал включен в Перечень ВАК и в РИНЦ (Российский индекс научного цитирования)

Учредитель: Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования
Пермский государственный национальный исследовательский университет”.